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吴经熊眼中,六十年来西洋法学界的“争奇斗艳”主要是因为“无论在理论方面或实际方面,这个时期可以说是富于创造性的。” 近六十年来法学方面的创造性体现在这么几个方面:一个是产生了耶林、柯勒、施塔姆勒、惹尼、狄骥、梅因、霍姆斯、魏格摩尔、庞德、卡多佐等一大批最著名的法学家,还有“二等角色和后起之秀实在是同春汛的爆发不可胜数” 。除了法学家群体的争奇斗艳之外,吴经熊认为近六十年来“还产生出三个在法律史上各树一帜的民法典——《德意志民法典》、《瑞士民法》和《苏俄民法》。”
吴经熊看来,六十年来西洋法学的花絮之一,是耶林的《为权利而斗争》。吴氏指出:
殊不知没有争讼,就没有运用法律的机会;而法律的生命,就在于运用。依照耶林氏的主张,我们对于刀锥之末,也应争个明白;并非为自己的利益,实在为保障法律。……非法治无以维持社会秩序,非争讼无以完成法治。凡是法律的忠实信徒,必须为自己的权利竭力奋斗。退让一步,即是不忠实;放弃一丝一毫的权利,即是法律的叛逆!
花絮之二是柯勒和施塔姆勒的学说。吴氏看来,二君的学说意义在于正确处理好法律和文化的关系:
文化的目的究竟是什么?文化的目的凡二,一曰内心修养,一曰克服自然界。……法律既是文化之一部分,不消说也应以文化的理想为理想。虽则法律的力量有限,但也应在可能范围之内尽量地促进文化,尽量地消灭和减少一切文化上的阻碍。
按照吴氏的观点,“法律诚然不能发明拍照术、留声机、无线电、飞艇,以及其他各种足以冲淡时间和空间阻挡力的技术,可是法律却能从旁奖励和保障科学上的种种发明。” 吴经熊认为除了法律对于文化的间接的贡献外,还举了民法中代理人制度、对胎儿利益的保护以及债权法等等规定,认为“有的地方法律遽能直接克服空间和时间”。
花絮之三是施塔姆勒对于法律的定义,以及公平的原则和定义。施塔姆勒“平生最得意的工作是在阐明法律的概念” 。
花絮之四是霍姆斯和庞德打倒机械化法学。吴经熊对霍姆斯及庞德在美国法学界的地位作了极高的评价,“现代美国法学之所以不但未落于不景气的状态,而且有百卉争艳、欣欣向荣的气象,盖以庞、霍两氏之力最多。” 在吴经熊看来,庞德于1908年发表的《机械化的法理学》是一篇“具有在法学上革命意味的文章” ,该文章中作者提出了法学上的两种通病,“易趋于太过专门化的途程,其流弊就是使不懂法律的大众莫明其所以然”;“太过顾虑内部的矛盾、太过苛求形式上的完美和统系上的一贯,容易使法律变得僵化” 。吴经熊对此感同身受。
花絮之五是法治的限制。吴经熊认为庞德的法律哲学有两个出发点,“第一,他是反对机械的法学的;第二,他是主张法律的能力是有限制的,所以要和别的社会科学合作。” 而关于法治的限制,吴经熊认为庞德分析了五种:“确定事实的困难”;“许多道德上的义务法律不能强之使行”;“人类越趋文明,利害关系越复杂,而侵害法益的方法也随之日趋高明和巧妙”;“许多法律规定的义务,事实是不能强制执行的”;“法律不是一部自动机器,还须有正当的人才去运用它的”。 就此吴经熊认为,法律的能力既然是有限的,那么:以立法权立法,不如以司法权立法。法律好比一所房子,应随时加以修理,加以洗刷:漏的地方应弥补,旧的地方应调换,每日黎明即起,洒扫庭除,这样才始不负祖宗置产的苦心。法官的任务,一方面要保守,一方面也要创造;既不能太过保守,致蹈墨守成规,胶柱鼓瑟之讥,又不可太过创造,致涉捣乱纲纪的嫌疑;增一分则太长,减一分则太短。这是何等高深,何等奥妙的艺术!做司法官的一定要有一种历久的内心修养,才能达到可以守则守,可以创则创,寓守于创,寓创于守境界。非法之难,而所以用法者实难;对于司法人才之难得,无论古今中外,皆有同一的感想。
五 “在进化中的自然法”:晚年吴经熊1937年底,吴经熊受洗皈依天主教,从而从法学界消失。对于吴经熊从法学界逃逸的原因,许章润认为是“当法律不足以慰藉心灵时”。 事实上,一直到晚年,吴经熊关于法律的思考都没有停止,其法律哲学仍然在进化中。晚年的吴经熊尝言:我的法律哲学,主要不外乎二点。第一点是:自然法是一切法律之基础;第二点是:自然法不是死僵僵的一成不变的东西,而是与时俱进的有机体。因此,我的法律哲学,可以用一个标题来概括:在进化中的自然法。
吴经熊自述,其自然法的思想可以追溯到早年师从施塔姆勒。
而霍姆斯大法官的法哲学亦是吴经熊自然法的源头之一,其对形式和内容合一的承认,亦使得吴经熊“喜出望外”了。 “我基本的和持久不变的心向,一直是想超越一切相反相承的观点,在认识论方面,我曾企图超越并综合概观和个观。同样,在自然法的问题上,我曾企图超越并综合恒常和无常,固定与变迁。” 吴经熊认为:虽然自然法是导源于永恒法,但是它绝不能与永恒法混为一谈,否则将重蹈十七八世纪所有自然法学派的覆辙。……自然法有一不变的核心,它的最根本原则——为善避恶——不应有任何变化。而一切比较具体的规律,在消极方面,像“己所不欲,勿施于人”;在积极方面,像“己之所欲,亦施于人”和“已欲立而立人,已欲达而达人”,都是上述核心原则的直接结论。这些直接结论与核心原则似有同样的效力。
那么,相对于人定法和永恒法,自然法的地位究竟如何?吴经熊给出了答案:我以为永恒法,自然法和人定法是一贯的。自然法譬如一座桥梁,其一端架设于人定法的这一边,而另一端则根植于永恒法的彼岸,若从人定法这边看自然法,自然法可变的一面,清晰可辨;然而若从永恒法的彼岸看自然法,则自然法不变的一面亦甚了然。以前抱独断论的自然法学者,似乎只看到自然法植根于永恒法的彼岸,认为自然法的整体是具有不变的倾向,甚至连同它的微末细节亦包括在内。就另一方面看,抱怀疑论者,完全把注意力贯注于自然法在人定法的彼岸,否认自然法的不变性,甚至于它的最根本原则——为善避恶——亦不例外。
类似的意思,吴经熊在《自然法哲学的比较研究》中亦表达过,其提出“自然法是一座沟通永恒法和实证法的桥梁”,认为“虽然永恒法、自然法和实证法三者是不同的,可是三者之间,却构成了具有一贯性的连续体。”
吴经熊关于自然法还提出了一个重要的论题,即自然法的拘束性。吴氏认为,自然法的拘束性根植于两种根本的理由,一方面它根植于事物的本质中,另一方面它是天造的而非人设的。 正因为如此,吴氏提出了自然法的制裁问题,并对此有着精彩的论述:
可是事实上,自然法是较人定法具有更大制裁力的。首先,善的本身就是一种报尝,恶的本身就是一种惩罚。直截了当地说,人能够为善,不会不感到快乐的,同样,人若为恶,不会不感到痛苦的。我们生来的目的,就是要彻底地自我实现,也就是完全地忠于自己的本性。善促进这一目的的实现,而恶却在破坏它。中国有一句话:“为善最乐。”我们也可以说,作恶就是地狱。这就是自然法对于一个人的内在制裁。其次,人类亦受无形因果律的制裁。有一分耕耘,就有一分的收获。……最后,如果我们体识上帝是无上公正的。我们就应该相信,真正的美德,特别是隐德,一定会得到善报;或者,故意的和无悔意的过错,也一定会受到惩罚。
吴经熊就此提出,“因为自然法并不是仰赖逻辑和经验的推理建立起来的;我们以直觉认识它,这种直觉就是人所称的良知,良知是我们认识自然法的天赋官能,而良心则是把良知所体认的自然法,适用到个别情况上的作用。” 同时吴经熊还认为,“自然法呈现在人类文明的每一阶段” ,而且从教义上亦可得到实证,“自然法是与任何天启无关的,它的第一原则为一切民族所同具,并非属于基督教徒的专利品。”
清华版《法律哲学研究》还收录了晚年吴经熊于1966年6月6日在国立政治大学法律学系所做的一个演讲:《正义的探讨》。这篇简短的演讲词体现出了吴经熊自然法思想的归宿,即对正义的追求。在吴经熊看来,“‘正义’并不是单纯的元素,它的观念很复杂,含义也很丰富,它是含有‘真’、‘善’、‘美’三种成分的。” 吴经熊认为,“正义”与“真”的关系主要体现在法律事实的认定方面。正因为如此,因此随着科学技术的发展,求“真”的工具越来越进步,则法律也是越来越进步。 而“正义”与“善”的关系,吴氏认为法学除求真外,还要注意“价值”成分和权量利害关系的问题,我们除了重视因果关系外,还要注意“价值”的成分和权量利害关系的问题。 “正义”与“美”的关系是什么样的呢?吴经熊给出了一种答案:“其实‘正义’就是‘美’,而‘美’也就是‘正义’。所谓‘美’也就是‘平衡’。” 吴氏最终将这些归结为一点:
吾人研习法律,应当知道“正义”是以“真”为基础,以“善”为目的,而以“美”为本质。因此,我们可以说,法律乃是非常高贵的学问。正义的“美”是不能用言语来描写的,……一言以蔽之,不外乎恰到好处。做法官的,对于量刑的标准,也应该用艺术的灵敏感觉来衡量。斟情酌礼,务使能恰到好处。
“恰到好处”,不正是自然法追求的终极目标吗?吴经熊一辈子超越了东西方,方悟出人类文明发展中需要矢志不渝去追求的目标。读者诸君自可看到,吴经熊此时的法学胸襟的确已经超越了东方与西方,既是东方又不完全是东方,既是西方又不完全是西方,既是东方又是西方,试看古来中华俊杰浩浩荡荡,真正有此眼界的恐怕唯吴经熊一人矣。
杨兆龙的人生与学问(1)
杨兆龙(1904~1979),浙江金坛人,早年就学于燕京大学哲学系,1927年上海东吴大学法学院毕业,获法学学士学位。1927年大学毕业后,任律师、书记官、法官一年多,1928年任上海公共租界临时法院及上诉法院推事,因对违法洋人依法判案,得罪洋人被解职,后赴美留学。1935年以学位论文《中国司法制度之现状及问题研究:参考外国主要国家之制度》而获哈佛大学法学博士学位(S。J。D)。1935年在哈佛大学获法学博士学位后,即到德国柏林大学法学院作博士后研究。1936年回国,任国防最高委员会(后改名资源委员会)专员,兼任中央大学法学教授。1938年任立法院宪法起草委员会专员,仍任中大教授。1940年出任西北联合大学法商学院院长。1942…1945年任教育部参事和法律教育委员会秘书长并任中央大学、东吴大学重庆分校、朝阳法学院法学教授。1945年6月完成了《联合国宪章》中文翻译工作。抗战胜利后,国立中央大学由重庆复员南京,他仍任教中央大学及中央政治大学,任法学教授。抗战胜利后率中国司法代表团赴欧美考察。在他任司法行政部刑事司司长、最高法院检察署代理检察长期间,释放过一批地下工作者,并说服李宗仁释放了一批政治犯。1948年他当选为中国刑法学会会长、国际行政法学会理事、日内瓦国际刑法第五届大会副会长、国际比较法学会理事,1948年他被海牙国际比较法学研究所评为比较法学专家。
949年后曾任东吴法学院院长、
复旦大学外语系俄语教员、《华东政法学报》编委,后转入上海社会科学院,1957年以后,累受政治运动之苦,受到“右派”、“现行反革命”、无期徒刑等极不公正待遇和折磨,1979年4月1日杨兆龙病逝,终年75岁。1980年得到平反,杨兆龙的著述,涉及刑事法、诉讼法、司法制度、宪法、立法、比较法和法律一般理论以及法律教育等诸多领域。
对于杨兆龙,上了点年纪的人们,可能都知道一二。毕竟在1956年底的时候,是他的《法律的阶级性与继承性》一文,使得关于法律阶级性与继承性的讨论,从上海法学界乃至法史学界内部,一下子成为全国法学界学者议论纷纷的话题;更何况,在稍晚些时候,杨兆龙先生作为上海政法界、教育界“右派”之一,饱受批判。
然而许多年来,稍微年轻点的人们,几乎都不知道杨兆龙是谁了。这些跟有关杨兆龙的资料匮乏有关。杨兆龙晚境凄凉,未流传下来任何专门的传记材料。杨氏后人陆锦璧、杨黎明伉俪遍过各种途径搜寻,但关于杨兆龙的许多关键性细节,依然不很明了。这使得我们研究杨兆龙的工作难上加难。人们只能零星地,在一些资料中看到杨兆龙这个名字。 《杨兆龙法学文选》忝列“二十世纪中华法学文丛”,在2000年出版之后,杨兆龙终于回到了我们眼前。2004年11月27、28日两天,杨兆龙的亲属、杨兆龙1949年初营救出狱的地下党员以及数百学者云集苏州大学法学院,隆重纪念杨兆龙诞辰百年。本文所要做的,就是在陆锦璧、杨黎明等前辈搜集资料的基础上,对杨兆龙的人生与学问做大致的梳理。
一 从燕京到东吴
杨兆龙,字一飞,1904年11月8日,即甲辰年十月初二出生于江苏金坛东岗村。幼时家贫。出生后不久,就过继给伯父杨立本为嗣。6岁时,杨兆龙入金坛某私塾,接受了传统的启蒙教育。1910年,杨兆龙先后进入金坛初等小学、镇江高等小学以及美国基督教会在江苏镇江办的私立润州中学。之所以选择教会私立学校,仅仅是因为教会教育以公益为本,学费极其低廉甚至免费,能够而且愿意向学生提供数目不菲的奖学金。在润州中学读了六年,杨兆龙只有一年没有拿到奖学金。1922年杨兆龙成为燕京大学哲学系新生。
学哲学并不是杨兆龙的初衷。由于他出生农家,在读中学时家里经济本身就很拮据,他更想以后找个能够谋生的好点的职业。除此之外,就兴趣而言,杨兆龙本人也更倾向于学医。只是学医至少要七年时间,而其他学科时间则短很多,四五年即可开始养家糊口。好在杨兆龙亦珍惜学哲学的机会,还是很认真地开始其学业。
杨兆龙考入燕京大学的时候,这所大学成立不过三年左右的时间。 1922年春天,也就是杨兆龙来燕大前后,司徒雷登刚刚花了4万银元,从陕西督军陈树藩将军手中购得燕大勺园新校区,此时 “燕京大学在组建初期(1919…1924)因受校址的限制,院系的设立并未走上正轨。当时,学校仅简单地分为文理科男校、文理科女校和神科等三个部分。其中文理科男校和神学科设在原汇文大学的旧址盔甲厂”。 盔甲厂一带曾是明清两代制造军火的地方,后来才改成制造盔甲和弓箭的作坊。燕大周围全是民居,校园面积十分狭小,校舍也非常简陋。 1923年秋天燕大行政班子开始搬入新校区,但是新校区的建设一直持续到1926年6月,此前教学区一直在盔甲厂。 这也就是说,杨兆龙在位于东城区的盔甲厂,即原汇文大学的旧址,度过了自己的大学时代。
尽管此时的燕大名不见经传,但是要成为其学生绝非易事, 即便是燕大嫡系的“承认中学”的学生,要想参加燕大入学考试,首先必须使其“平均成绩在85分以上,品行端正的应届毕业生才能参加考试”。 连自己嫡系的学生条件都这样严苛,那么对于非嫡系的中学毕业生恐怕条件就更为严苛了,“燕大报考和录取学生的比例一直保持在6∶1左右” 。杨兆龙进入燕大很不容易。
进燕大难,出燕大更难。为了保证学生的质量,燕大不光设立了严苛的考试门槛,对于其学生在校期间的学习也实行了坚决的淘汰制,像医学预科“淘汰率近50%” 。这种淘汰制的实行督促燕大学生养成了刻苦读书的风气。 从1922年入校到1924年修满学分提前毕业,杨兆龙在燕京大学待了三个年头,实际仅两年多时间。
杨兆龙不仅在较短的时间内修满学分,以优异的成绩提前毕业,而且其语言造诣,也在这华洋杂居的校园里获得了较大进步,除了继续巩固英语之外,还掌握了法语和德语。杨兆龙完成燕大的学业后,接受了校长司徒雷登的建议,转学到上海的东吴法科学习。
当时地位高而且收入不菲的职业有“传教士、医生或者律师” 。对于杨兆龙而言,医学至少还得学习五年