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因，大陆法律家惊奇地读着英国前高等法院院长的言
论28 “我们并没有什么行政法制度，这与欧洲大陆的情况不
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同。”因为这对他们来说就意味着英国没有行政机构。但是，
当他进而解说“凡涉及政府官员的争端要根据一套特殊的法
律制度并且在特殊的行政法院进行裁决”时，大陆法律家意
识到一定存在着某种误解。因为，在法国，涉及政府官员的
争端是根据民法并在民事法院进行裁决的。然而，如果官员
的行为牵连到政府，那么争端就是与政府的争端了，处理此
类争端的法律制度承认政府应当承担责任，但是所依据的原
则与处理公民之间争端的原则不同。然而，法国法律家解释
说，这仅仅是行政法的一小部分，而且绝不是一个法律制度
所必不可少的一部分，因为其他大陆国家未必效仿法国行政
法的这一特征。一个像英国法那样直到最近还允许政府逃避
责任的法律制度，也许是一种最不公平的法律，然而，它仍
是行政法。
但是，在事实上，一个法国法律家从戴雪那儿获得的有
关英国行政法的印象，与从同一处认识法国行政法的英国法
律家所获得的印象一样，都是锗误的。这是因为，戴雪不仅
忽略了能够使政府逃避责任的国王特权—并因此给人一种非
常合理的印象，而且也忽略了能够约束行政机构的特权令和
其他救济办法。这种约束机制就如同法国的参政院对法国行
政机构的关系一样具有相同的控制功能。而且，由于对政府
的权力不感兴趣，戴雪没有指出，只要公共机构拥有干预私
人权利的权力，则一般应有法定的救济办法。29
第七章法院和宪法
第一节法院
成文宪法中的法院
成文宪法通常设置一个最高法院，并且通过立法设置下
级法院，然后确立一个原则，即“司法权”属于法院。然而。
要准确地界定“司法权”是什么从来都不容易01。本书的第
一章已经指出，司法职能和行政职能在本质上是没有区别的，
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尽管对一个来说，法律的意义可能是主要问题，而对另一个
来说，自由裁量权的行使则可能更为重要。如果成文宪法对
此作了界分，那么就必须找到某种标准，以便法院可以宣告
具有下述内容的立法规定无效：使法院承担某些被认为是非司
法性的义务，或者，赋予法院之外的其它机构一种被认为是
司法性的职能。但是在英国这种区分是不必要的；我们将在附
录一中看到，英国法院行使的很多职能，都包括实质性的自
由裁量，而行政机构的几乎每一个决定都涉及到法律问题。
英国的法院
因此，给英国的“法院”准确地下定义是相当困难的。
我们知道高等法院和上诉法院都是法院。我们不难断定郡法
院也是法院。我们必须认识到，至少有时贵族院也是法院。
然而，正如第三章所阐明的那样，要区分贵族院的两种职能
是非常困难的。如果我们认为贵族院始终是个法院，那么也
必须承认平民院也是法院，因为下议院对藐视和侵犯它的特
权的行为也予以惩罚，而且有权解释适用于它的法律：
此外，用以宣布行政机关没有经法律授权所为行为归于
无效的最重要手段—禁止令与调卷令—只能用来对付’‘低等
法院”。因此，当高等法院要审查某个行政机关所作决定时，
它不得不确定该行政机关是否像一个法院一样行事。02’‘有
关这个问题己经有很多辩论”高等法院法官斯克鲁顿说，03
“这些辩论以及大量的相关案件扩展了‘法院’的含义。没
有必要以为只有当一个机构名为法院，它才应当是法院；只要
它在听取证据之后行使这样意义上的司法性职能，即它得根
据提议方与反对方之间的证据作出裁决，它们就足够了，而
无须是一个严格意义上的法院。如果它是一个裁判庭（tribunal）
；经听取证据与反对意见后，对于权利问题作出裁决，它便属
于调卷令的适用范围。”很多行政机构每天都在行使着这种职
能。
不存在职能上的区别
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事实上，根据职能不能作出任何区别，司法职能并不是
明显而确定的存在物。我们只能说，某些法院是法院，原因
是它们一直被称作法院。这些法院就是：高等法院、上诉法院、
贵族院、枢密院司法委员会、郡法院、四季法院以及某些地
方法院。它们主要是实施民法和刑法。但是，正如我们在_亡
一章中所看到的，它们也行使着有关行政法的某些职能。它
们受理一些对行政机构裁决不服的上诉，迫使法定机构履行
职责并使其在法定权限内行事，而且它们还裁决起诉行政机
构的案件。04
法院的特征
这些法院有三个特征。第一个特征是它们从属于立法机
构。·在这一点上，它们和行政机构是一样的。实际上，这个
特征不过是从法院的角度所看到的议会至上原则。法院的权
力并不是来自一部宪法。它们过去常常从普通法获得权力；它
们拥有权力是因为它们的权力要求获得了成功。法院发展了
普通法。并因此宣称自身的权力内容。现在，它们几乎毫无
例外地是法定机构，行使着制定法赋予的职能。然而，由于
制定法在授予高等法院权力时，参考了高等法院的前身所拥
有的权力，结果高等法院既行使着某些源于普通法的权力，
也行使着某些源于制定法的权力。不管怎样。所有这些权力
总是可以通过立法予以缩减或者增加的。法院不可能以不是
“司法性”职能为理由而拒绝接受一项管辖权，同时，法院
要求行使制定庄稼法授予行政机构的管辖权也是不可能的。
法院已经承认议会有资格通过任何问题的立法以及作出其认
为适当的任何规定，所以法院要受议会立法的约束。
没有推翻立法的权力
在这一点上，英国法院不同于其它一些国家，如美国、
澳大利亚和爱尔兰的法院：在这些国家，首先必须解决的问题
是，根据宪法，立法是否有效。如果立法剥夺了法院的部分
司法权，或将司法权授予其他机构，那么，法院将宣布立法
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无效。英国法院，像大部分大陆国家的法院一样，是没有这
种权力的；它们的职能是适用和解释法律。它们可以通过适当
的解释来尽量增加自身的权力，并尽量缩减其他机构的“司
法”权力。但是，如果法律措·词足够清晰，它们只能受到
约束。
法院的独立性
法院的第二个特征是它们独立于行政机构。高级法院的
法官被法律有意识地置于尽可能独立的地位。与国王的大部
分臣仆不同，法官不被国王随意免职。1925 年的（法院法｝重
新规定了原来规定在（王位继承法｝里的内容，确定法官于品行
端正期间保有其职务。他们可以。一一这可能意味着他们只能
—根据议会两院的意见被免职。他们的薪金也与国王的大部
分臣仆不同，不是每年都要由议会投票央定，而是固定地由
“统一基金”支付。因此，当“文官预算”提出时，议会不
能像辩论其他大部分文官的管理行为那样辩论法官的管理行
为。实际上，除非根据一项实体性的动议，法官不受批评，
这是议会议事程序的一项规则。而且，当法官们以其身份行
事时，他们免受因他们可能采取的任何行动或者可能发表的
任何言论而引起的任何诉讼。05 即使他们被认为有故意伤害
诉讼当事人的蓄意行为，也无关紧要。
简言之，他们免受行政控制，免受议会辩论，免受追诉。
但是，这并不完全适用于低等法院的法官。郡法院法官可由
于能力不佳或者品行不良而被大法官免职。治安法官可在不
说明任何理由的情况下被免去治安裁判权。然而，郡法院法
官和大都市的警务司法官的薪金由“统一基金”支付。治安
法官没有薪金。郡法院的法官受到免于法律追诉的保护，除
非在明知没有管辖权的情况，他们故意采取行动。很可能这
一规则一也适用于治安法官。06
控制和偏见
虽然有这些限制，但实际上，低级法院法官和高级法院
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法官一样独立。07 这表明，与其说法官的独立性取决于法律
的形式规定，倒不如说取决于法官应当是独立的这样一种普
遍的意愿，尤其取决于法律职业界的独立精神，尽管法律的
形式规定有助一确立传统’，而且为巩固传统也必须维护这种
法律的形式规定。对司法独立的要求依赖于这样一种信念，
即司法职能要求不偏不倚、当然，绝对的不偏不倚是不可能
达到的，因为它不仅仅包括没有控制，而且包括没有先见。
法官们尽最大努力做到公正，并且在私人事务的处理上也经
常能够做到公正。然而，很多行政法都是由指向社会目的的
立法组成的，这些法律绝不会精确得没有给不同的解释留下
任何余地，而且司法解释规则也不是如此明确，以致法官可
以完全排除政策的考虑（，例如，如果制定法授权行政机构干
预个人权利，那么，这种权力有时既可以作狭义解释也可以
作广义解释—或称为“自由”解释。事实上，法官们对这些
问题的看法也不尽相同，并且人们有时能够预测某一法官将
站在哪一边。要排除法官的主观观念是极不可能的。
不过，源于不可避免的无意识先见的偏见和源一于控制
的偏见是有很大区别的。在提交法院的多数问题中，政府和
法院的先见是一致的，因它是占支配地位的社会哲学的一部
分。然而，法官们的确也努力保持不偏不倚，而_！L 与依靠多
数选民的偏见而取得权力的政府相比，法官明显地少有偏见。
在自身是有利害关系的一方当事人的诉案中，政府尤其如此。
许多政府把对它们的批评与暴乱或谋反混为一谈。所有的政
府都乐于牺牲一群人的利益而去支持另一群人。）然f｝T ；，言
论自由意昧着对既存秩序戈当然也包括法官）批评的自由。结
社自由意味着联合起来反对当权者的自由。公开集会的权利意
味着有权组织起来抗议政府：公民在不违反法律情况一F 不受
拘捕的自由意味着不受政府代理人拘捕的自由。：这些最重要
的权利必须通过那些享有作出决定对对抗政府及其代理人的
自由的人们来维护。
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行政与法院
但这并不意味着像某些人所认为的那样，一切涉及个人
权利的决定都必须由法院而不是由行政官员作出。我们并不
反对“行政司法”：。我们反对的是将涉及个人权利的决定权授
一予与决定结果有利害关系的某行政｝； ｝。构或控制该机构的
任何机构。如果没有这种利害关系，那么，行政机构和法院
之间的职能分立原则取决I’’各自的法律权能。如果需要专
门知识，那么专家一也许是作出裁决的合适人选；如果需要一
般生活知识，那么接近一般生活的法官叮能会更合适。如果
政策因素是最重要的J 那么，裁决应由能够领会政策的官员
作出，无论他是法官还是行政人员。此外，法官和行政人员
按照不同的方式作出裁决，方式的选择也可能决定着裁决权
的分配。08
司法方式
法院的方式是它们的第三个特征。一般说来，法院公开
审判，诉讼当事人可以由训练有素的律师代理，证据在法庭
上公开出示。通过询问和交叉询问得到确认。书面的诉状或
正式的控告决定案件的范围。诉讼程序由基本上无弹性的规
则规定，这些规则旨在为无辜者和受害者提供所有合理的保
护。
公开审判的重要性
公开审判的重要性很容易被夸大。公开审判仅意味着公
众中的一些人可以旁听，如果报界认为案件很有趣，可以报
导其中的某一部分。这无疑具有相当的价值，因为消息可能
走漏，这一简单事实往往就足以阻止法院以非正统的方式作
出判决。不过，可能导致判决偏袒的各种影响很少公开展现。
防止法官受贿、腐败和明显的不公不仅要依靠公开审判，而
且还要依靠法律职业界的传统。公开性的效果有点不合逻辑；
人们相信，如果他想去，就能够去看看法庭内正在发生的一
切，由此公正得以实现。实际情况却是，在表l 面上似乎做到
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了公正，但许多足以腐化司法机构的途径依f｝畅通—只要法
官许可它们畅通。英国司法界之所以从未被指控为腐败，是
因为英国法官不仅不允许腐败。而且对试图腐败的人采取强
有一力的措施。
证据
英国司法过程的刃｝它特点必然限制着证据的运用。事实
可以用证据证实，交叉询问有助于法庭达到接近真实的判断。
但是，现代政府所必须面对的那类问题，很少是能用这种方
法证明的简单事实。；许多不得不作出的判决都包含着相当多
的专门知识。专家当然能够提供证据，也许还能用相当浅显
的方式解释有关事项，让外行的法官理解。的确，法官有作
为律师就专家所争议的问题进行辩论的经验，而且也有作为
法官对这些问题进行判决的经验。但是，外行人涉足专门知
识领域的风险尽人皆知09，即使某一判决令人满意，但是，
很多案件的判决结果却会因作出判决的人的不同而有所差
异。一个住生专家、一个排水专家或者一个土木1_程师可能
认为，如果允许他试一试，就能够达到某种特定的结果。‘个
土地测量员可能向地方政府提出报告说，占用某个人的上地
的排水方法比占用另外某个人的土地的排水方法要好、J 他提
出这个报告是因为他知道他可能要管理这项工程，而且，如
果排水系统没有像他说的那样发挥作用，责任就将由他承担。
在这些情况下，即使涉及到个人的财产权，所需要的也
不仅仅是一份“不偏不倚”的意见，而巨还要一份实际完成
工程并承担责任的那个人的意见。为了谨慎起见，或许还需
另一个专家的意见。地方机构叮能会招进一个顾问，或者，
巨生大臣可能派来一个视察员。但是，拭院的确很难决定是
否应该占用某一个人的一土地。或者是否应该选择替代的途
径而占用另一个人的土地。
同样，政策问题不能用证据来证明。任何机构若被赋予
自由裁量权，它就应当是一个精通政策的机构。法院可能被
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要求估算刑事处罚金额，因为刑罚问题的考虑是其职责的一
部分：但是，在政府活动的其它领域，存在着局部性问题和可
行性问题，行政官员富有经验，可能熟知这些问题，但是法
官则不了解。
第二节法院的职能
两类职能
（1）执法
如前所述，法院的职能可以分为两类。第一类包括执法
职能，也就是普通的民事和刑事审判职能。法院的自由裁量
因素可能多一些，比如在刑事审判中；也可能少一些，比如在
实施合同法与侵权法的过程中。后一种情况的自由裁量权限
于确定损害赔偿金额，考虑是否应运用特殊救济办法（例如强
行令和禁止令），以及必要的话决定扣押的方式。然而，尽管
如此，白由裁量的因素通常还是存在的。所以，这种职能实
质上与