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加以显示，或者他们的做法使人们有理由认为他们是为r 这
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种目的而被组织起来以及训练或者装备的。
因此，英国法律不仅在保护法律所确定的宪法秩序方面
是严格的，而且在保护公共秩序方面也是严格的；而且我们可
以从_L 面提到的情况看出。近年来的立法和司法判决使它更
加严格了。因为公共游行的方式有了发展，法律在执行上也
变得更加严格，不论游行是采取“饥饿进军”的方式，还是
采取示威的方式。一般说来，如本章前面所述，这方面法律
的执行是在法院，特别是在治安法官的控制’下法行的。然
而，近期的立法，特别是1936 年的《公共秩序法》，已授予
警察自由裁量权。其实，警察一直行使着自由裁量，因为实
际上正是他们决定是否起诉，或者是否将某人提交法庭令其
交纳保证金（虽然这本身并不是授予更多的自由裁量权的原
因）：但是，一旦警察行使了自由裁量，被告即处于法院的控制
之下了二在很多情况下，没有治安法官的命令，他是不可能
被逮捕的。没有命令而被逮捕的人，警察必须尽可能将他提
交简易裁判法庭；如果不能在逮捕开始后的24 小时内提交，高
级警宫必须考虑是否将其释放39 实际上，在通常情祝下，被
监禁者于24 小时内被提交法院，而且总是不超过48 小时。
被监禁者或其他代理人，可以请求高等法院法官发出人身保
护状，以便调查监禁的原因。因此，除了根据1936 年《公共
秩序法》实际授予警察的自由裁量权以外，警察的自由裁量
只在于放宽法律的限'｝J，他们并没有处罚的自由裁量权。
在这些方面，英国的法律及其执行较其他国家要更趋于
自由。。惩治扰乱治安行为的法律的严峻在某种程度上可以用
允许人们宣传他们所赞成的政策这一实践来解释。专制政体
害怕对抗远远超过害怕扰乱治安的行为，因为对抗意味着革
命。而对于我们来说。对杭是正常的宪法惯例的一部分，议
会中有个反对党，事实上，反对党领袖是由公共基金支付薪
金的。整个选举过程假定，有反对政府的候选人，一也有支
持政府的候选人。反对政府的“权力”意味着陈述反对政府
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意见的权利，并且意味着有权采取各种合理的公开方式以达
到此种目的。依此推之，这种权利还包括对个人和阶层的批
评；教育选民投票反对某个政党与煽动人民对某一社会阶层采
取动乱行为之间的界限必然十分微妙。“全世界无产者联合起
来；你们失去的只是锁链‘，或者“驱逐犹太人”等曰一号可
能是在投票站作为联合选民力量的倡议，也可能是暴动或叛
乱的号召，一切都要视具体情况而定。
可能如同人们有时所断一R 的那样，英国法律过于严厉，
或者警察的自由裁量并非无论什么时候、什么地点都能公正
无私地行使；但是重要权力置于民主政府控制之下的危险性远
远小于置于独裁者控制之下。只娶存在自由选举，就总有可
能迫使政府行使权力不过于偏执，因为有一个反对党在监督
着政府权力的滥用，而且他们能够劝说选民，因为政府滥用
权力而应当撤换政府，即便没有其它理由。独裁者的反对派
被视为因家的敌人；因为独裁者就是国家，惟有革命才能推翻
他。基本自由权就是自由选举的权利以及随后的其他权利，
同时至少也包括对这些权利的某些限制。
附录I 权力分立
一
分权理论之严格适用仅存在于纳粹政体下的德国人所谓
的’。自由一民主国家”。洛克和孟德斯鸿在探讨自由之实现手
段时，深人阐述了分权理论。自由并不存在于独裁国家；或者
至少在传统意义上不存在于这些国家。因为在那里，个人被
认为只能从国家本身获得他的真正的自由；在某种确切的意义
上与卢梭的概念相反，个人是被强制而获得自由的。因此，
国家社会主义的倡导者们摒弃这一学说的效力，正是以下列
理由为根据的：民主主义者维护的分权理论束缚了国家的行
为，或者正如同、一个自由民主人士所表达的那样，分权理
论限制着声称代表国家利益的那些人的行动。01 在意大利，
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观点不大明朗，法西斯主义组织通过宪法形式活动，使得意
大利的宪法学家得以证明，法西斯主义并不违背自由政府的
真正原则，而是通过国家的统一完善，融合丫这些原则。02
另一方面，在俄国，分权学说在理论上和实践上都遭到驳斥，
尽管新宪法在纸面赶更像一部“自由民主”的宪法。
在民主国家，分权学说一直是百余年来人们加以分析的
主题。权力控制的集中，尤论是被称为暴政、专制、领一导，
抑或是真正的自由，其危险性则从未被忽视过。作为宪法分
析的一个问题，民主国家的二权分立也的确是存在的。这本
身就创造了权力或职能的划分。意见的分歧03 并不在于是否
要维护这种划分，而在于它是否符合政府各种职能在性质I
…的区别，或者它是否不仅是一种在职能的形式或程序仁的差
别，而月_是一种与由不同原因而产生的不同职能相一致的差
别，这些原因与三种机构的人员及运作方式有关。例如，有
人可能否认存在着一种东西r｝将“司法”类职能与“行政”：
c 职能区别开来；但是可能又认为，某一特定职能应该赋予法
官二因为法官是独立于政治控'rr｝｝的，或因为法官工作是公开
的，或冈为训练有素的法官比行政官更公正，或因为证据法
提供着有关查明事实之最有效最牢靠的途径，或者因为以匕
所有的理由。。这种方法的确包含着按其性质的职能分类，但
不是一种二分法，例如，它并不意味着将惩罚犯罪的职能与
保护被监护人的职能混为一谈，或者可能井不存在应由行政
人员处理的一些犯狠（例如某些出于牛理性病因的性犯罪）。若
主张权力之划分，是因为国家职能具有分为三种的内在特征，
则权力分立的概念是实质的；否则便是形式的。
二
既然人们不会否认大不列颠存在着形式匕的分立，因此
首先对实际匕由三种机构行使的职能的性质作」简要分析将
是有益的。考虑到洛克和孟德斯鸡的理沦来源于英国的经验，
而且首次作出形式分立的乃是《政府约法》，04 一带因此，这
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种分析更是恰当的。
1 议会
议会最显著的职能是制定普遍性的法律。然而，普遍性
是一个程度的问题，实际_ 卜总是有或明或暗一的限制。议会
将外国领域内的外国人纳人法律调整范围的情况是极少的。
尽管无论在何处的英国臣民都要受制于议会立法是一种更普
遍的现象，但是，通常的惯例是立法仅仅旨在调整联合王国
境内的人们及其行为。，发生疑问时，法院会推定这样的适用
乃是议会意图之所在。
即使如此，适用于联一合王国内所有的人的立法也是极
少的。即使是最普遍适用的法律，如有关合同、侵权、财产
和犯罪等的法律，对于诸如未成年人、妇女、精神病人等特
殊阶层的人们，通常也有例外。而目_，又如对于机动车的主
人或驾驶员、贷款人、当铺老板、银行家、文官、教师等特
别阶层，议会往往为之通过不同的法律，这种情况也十分普
遍。当然，任何人只要成为某一阶层中之一员。即受制f 这
些法律。然而，某一阶层本身常常是由法律规定的，以致离
开国家的积极行为，没有人能够成为其中的一员；例如，这适
用十机动车的司机，持有许可证的酒类销瞥者，公共服务运
输工具的所有者、以及诸如此类的其他的人。
也没有什么力量能够阻止议会为特定的个人制定特殊的
立法。因此议会可以授予议一长以退休金，或者可以通过一
项赦免法令或被权法令。被归十“有关地方和私人的法令”
一类的许多立法在性质匕属于个别法定〔议会每一年通过的
“私法案”在数量七要多于“公法案”前者被定义为“涉及
某人或某些人特定利益的法案”05，，这种法案必须通过一个
委员会阶段，其程序与法院的程序极为相似，而且，这种法
案以请求为基础，也叮能为另一方请求所反对。委员会听审
支持这些请求的意见和证据。06 这种法案可能解除一个婚姻，
改变财产归属，修正慈善基金托管事宜，也可能赋：J’。一个
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公共机构或一项公用事业强行征用一块上地的权力，等等。
议会立法与其他取、能的区别在于它是根据一定程序或
一定形式制定的。但是，议会并不只是制定规则或以立法的
形式公布某些决定，议会主要是一个辩沦和批评政府的场所，
是主要的自治工具，这是它最为重要的职能。此外，它还有
一些次要的职能〔〕平民院可以将某人提交贵族院予以弹幼；
不过，这种职能虽然具有重要的历史意义，但是已经随着民
主政治的兴起而衰落了。每一院都可以惩罚侵犯其特权的任
何人。贵族院是一个上诉法院，它受理联合王国所有组成部
分的民事和刑事案件。
2。法院
从「面一段以及先前的讨论中07，可以明显地看出，准
确地给法院下定义是不容易的。然而，我们现在只需要考虑
到高等法院、郡法院、四季法院、简易裁判法庭08 以及苏格
兰的类似法院，就足够了。这些机构的主要职能如下：
（a）民事诉讼的审判。这里可能上要包括决定法律问题，
确认事实，或行使裁量，或其中任何职能之一。例如，对于
一笔被认为是到期的债款案件，郡法院和简易裁判法庭除了
考虑是否应当作出分期付款的命令外，其他事项便不在它的
职能范围以内，：
（b）刑事控诉的审判。如果被指控的人承认有罪（像简易裁
判法庭所受理的大量案件中的情况那样），法院的唯一职能就
是决定是否予以惩罚，以及如果予以惩罚。决定子以何种惩
罚。
（c） 受理来自低级法院以及行政裁判所或行政机构的上
诉。有时上诉仅仅涉及法律问题（如来自简易裁判法庭和“所
得税的普通或特别税务专员R1 裁决的案件的土诉）；有时却需
将案件的事实部分交付一「级机构予以调查，只审查法律或
命令问题（这平可能包括裁量的行使）；有时还要审查诉讼的部
分或整个程序。
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（d）对婚姻无效或离婚、夫妇分居、供养令、私生子确认
令、收养令以及结婚许可等事项作出裁决。这些职能以其各
自不同的特征而差别极大。
（e）管理死者遗产、解散和成立合伙关系以及其它事项，
认可及取消抵押品的赎取。提高土地费用，变卖留置物以及
作为权利主张对象的某物和分配价款。执行慈善基金或私人
财物的托管。任命新的受托管理人，更改或撤销契约以及其
他·书面文件，分割或变卖不动产，监护未成年人及其不动
产，清理公司、转移股权，等等。
（f）许可烈性酒类的销售，延长销售时间，许可弹子房的
开办。
（g）签署逮捕令，准许保释，签署命令以使某人提供担保
以维护安分或良好行为。
（h）作出命令以偿还被窃之物、非法抵押品、非法扣押物
或以欺诈手段转移的旨在逃避偿付租金的某物；发出命令以处
置在警察控制下的物品。
（i）发布命令以清除公害，关闭被污染的水井，禁止危房
的使用，封闭过度拥挤的房屋，销毁不卫生的肉食品，转移
传染病患者以及清理尸一首等。
乍一看来，在所有的这些职能中，很明显并不含有一个
共同的因素能够使我们的分析获得一个有关权力分立的实质
性概念。然而，考虑一下一直用以表明这一概念存在的若干
论点还是明智的。我们暂且不涉及司法类职能本质，而涉及
英国法院实际行使的职能节当然，这些论点一直被用来表明
存在着一类独立的司法职能，而不管它们是否由法院行使。
这些论点大致有以下三种；
第一，司法职能包含着两方或多方之间的争辩（dispute）。
09
法院的很多职能的确如此，但央非所有的职能都是如此。
法院希望尽可能地运用解决对抗主张的方式或程序。因此，
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当治安法官获知违法情况时，他可能要求告发者提起控告；而
且如果被控者并不认罪，那争辩就成为代表国王的公诉人和
被控者之间的争辩了。于是争辩的程序就启动了，即使控告
者不愿意继续下去亦复如此。然而，若被控者承认有罪，就
不存在争辩了。最为明显的是当某人被指控犯有须判死刑的
谋杀罪，那么程序徒具形式意义，法院必须判处被控者死刑。
但是如果法院握有关于刑罚的裁量权，即使死刑案件，争辩
程序同样存在。公诉人并不涉及刑罚权，法院的职能是倾听
所认同的事实，听取被控者的辩解，以及如果适用惩罚，确
定（rtJ 种惩罚。在有关债务诉讼以及类似情况的很多案件中，
情况也大致如此，被告方接受裁判。另外在慈善基金的托管
案件中，可能并不存在争辩，但是检察总长参与诉讼，以使
被告与公共利益对薄公堂。再如，在未为对方所反对的离婚
请求案和婚姻无效请求案中，并不存在争辩。高等法院的大
法官分庭所管辖的许多事项、诸如信托基金的投资，任命新
的受托人，公司的清理，等等，也不存在争辩。我们还可以
从简易裁判法庭的事务中举出许多其它的例子。对于上述的
一些情况，人们可能会争论说，因为可能存在着争辩，并且，
只有将问题提交法院，才能知道争辩是否存在，所以这一职
能被授予法院。这或许是对这一论断的修正（从事实看来，总
存在着争辩的可能性，不管这一职能由谁行使—这里暂不讨
论）；但是，实际上，处理诸如未为对方反对的离婚请求案的职
能是强加给法官的，仅仅因为案件被认为需要调查，而法官
是最合适的人选。换言之，由丁法官的角色和使用的程序—
一种形式_ 卜的特征—才一赋予法官这一职能。
第二，司法职能不包括自由裁量的行使。10
既然上述列举的法院职能表明，这一论点若用以描述这
必职能，是站不住脚的，那么除了转述这一论点外，几乎不
必赘言二的确，许多案件强调法律的解释和事实的确认。然
而，大多数案件的问题是一个自由裁量的问题。在儿乎所有
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的刑事案件中，司法工作的最困难之处就是如果予以惩罚，
决定应予何种惩罚；而且除了在为数不多的“死刑”案件中，
普遍存在着自由裁量。在民事案件中，大量存在着要给予何
种救济手段的自由裁量，以及如果决定适用损害赔偿的救济
手段，大量存在着有关赔偿数额的自由裁量。离婚法庭的自
由裁量是众所周知的，以致甚至有调整如何行使自由裁量的
政策原则。特权令〔人身保护令除外），禁止令“，强行令株
以及其它衡平的救济手段，都可以称之为“裁量性的”。简易
裁判法庭在�