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违纪的指控也与对犯罪的指控相似。警察局一民意在施加开
除的惩罚，虽然他可能已经降低了警官的警衔或者仅仅惩诫
了他。在另一方面，他使用的程序是与众不同的，没有人认
为开除誉察的权力应赋予法院。监督委员会的职能是裁决上
诉问题，问题的争端在十它是否应当不遵循法院的惯例（和调
整低级法院的法律），从而排除作为＇…。诉一方当事人的警察局
长。斯考特大法官引证委员会的定义。得出结论说，该监督委
员会的职能是准司法的，然而，已经达到了非常接近司法的
程度”‘：换言之，依据他的定义，这种职能乃是行政的或准司
法的；但是其管辖权与法院如此相像，以致于他要把这种职能
界定为司法性的。然而，如果这项职能是由法院行使的，它
就不是司法性的，因为法院因此拥有了将开除改为降低警衔
或惩诫自由的裁量。人们会看到，无论从哪个角度看，这个
定义都是一于事无补的。
来自下级行政机构的上诉有必要归于特殊的一类。这里
不仅存在着对十有关上诉事项的争议，而且还存在着上诉机
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构本身是否系一方当事人的争议，因此，受理此类上诉的职
能与法院的许多（虽然不是全部二取能相似。实际上，此项职
能从行政机构转移到法院或者从法院转移到行政机构一般都
不会有实质性的改变，因为它需要的是更公正的裁判机构，
而不管其拥有多少权力，或者因为它需要的是某种特定的程
序，而不是另外的一种程序二有时，一个上诉从一个行政机
构转移到另一个行政机构，进而从该行政机构转移到法院，
也是如此。因此，有关地方税的异议由税额评估委员会受理
（这种异议采用上诉的形式，实践中也是如此称谓），可由此上
诉到四季法院。有关所得税案件的上诉由专员受理，可由此
转移到高等法院叹尽管只审理法律问题）。来自铁路估价局的
上诉过去常常由铁路运河委员会受理，可以由此转移到贵族
院。受理上诉的职能若被称为“司法的”，并不会造成什么危
害，但是必须记住的是，根据这一定义，法院的许多职能就
不是司法的了。
采用这一定义也不意味着上诉机构应当是法院。虽然大
臣权力调查委员会不承认这一定义界定的是士诉职能（该委
员会清楚这一点）甲但同时又认为也可以涉及上诉职能。32 每
一案件中的间题不在于这项职能是否是上一诉的或司法的，
而在于由法宫行使，以及以法官通常使月的技术行使是否更
便当，或者，是否应当由行政宫行使以及以行政官通常使用
的技术行使。因此，职能的分配要取决于大量因素，这里将
其中较为重要的一些因素列举如一下：
（a）如果所涉及的问题可能主要是法律解释或普通法问题，
法官也许要比行政官更加合适；然而如果法律部门高度专业
化，需要行政技术和解决间题的知识（例如大多数行政法部
门），将一该问题交给行政裁判所或一个行政官解决则更为适
宜。
（b）如果，由于职能的行使涉及到一个行政官的利益，或
由于他叮能更关注一般的公共利益而不是特殊的私人利益
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（人们认为—通常也应如此—各种利益之间必须达到某种平
衡）而担心行政官可能偏袒，那么将职能赋予法官行使可能更
合适，不仅因为法官具有独立地位，更惯于努力做到公正，
而且因为法官（在正常情况之下）公开审理，听取证词。设立一
个行政裁判所可以起到相同的作用，但是，人们普遍地更加
信任经过职业训练的法官，而不是专业性裁判机构。
（c）某些事务，虽然从职能的角度适合由法院处理，但是
程序r=过于费时费力，导致上诉权利实际没有价值，那么将
管辖权赋予一个行政裁判所或行政官更为恰当。如一个著名
的法官所说：“法院的大门为任何人敞开，就像里茨饭店一样”；
但是并不由此得出，贵族院是失业者要求失业保险金或者老
年人要求养老金的适宜的机构。
（d）如果在公开审理的法庭上通过口头证词确定事实的方
式是不适宜的，可以将职能赋予行政官。在正常情况下，法
院能够仅在专家提供证据的基础上决定一座房屋是否合乎卫
生标准。这种证据经常是相互冲突的，因此将职能赋予获得
公正的专家建议的行政官或许更为有利。尽管如此，通过技
术助理的帮助也可以达到相同的效果，这种做法仅在海事法
庭的案件中被使用过。
（e）如果在作出决定的过程中，自由裁量的行使是职能的
真正重要部分，并且自由裁量应当根据某些长期政策来行使，
那么通常就需要将职能赋予行政官。其他因素可能阻碍这样
做。例如，犯罪之惩罚非常需要确立一项长期政策，为此目
的，四季法院或刑事上诉法院成为行使职能的合适机构，就
不会遭到反对。另一方面，也不会有人建议，刑事法律的执
行应当赋予行政官员，即使就上诉而言也是如此。在某些情
况下会造成一种妥协，例如赋予监狱督察专员一定的自由裁
量权，赋予政府赦免权等。
上述列举并不全面，似是的确表明了，即使就l 几诉而言，
也不可能在应当由法院行使的职能与应当由行政裁判所和行
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政官员行使的职能之间划出一条固定的界线。实际上我们也
可以清楚地看到，不仅不可能根据职能的实质或本质的特征
作出区别，而且甚至在程序_上也不容易作出形式的区别。分
权学说的原则无助于职能的分配。然而，必须重申的是，上
述言论并不意在表明职能应置于集中的控制之下，而不是置
十代议机构的基本政策的最终控制之下：前文已经充分明确地
论述了独立的法官存在的必要性；虽然不可能精确地决定什么
职能应由议会行使，什么职能应由行政官员行使。但是，很
清楚，只要重大的政策原则的确定权掌握在议会手里，那么，
将这些原则贯彻到当代的问题中，则是行政官员的事情。避
免官僚政治或专制的保障措施不在于对职能的严格限制，而
在十通过民选的平民院实行的民上控制，该院中的政党制度
可以使批评公开、有效。
附录Ⅱ评戴雪的法治理论
本书已经初步讨论了戴雪所阐述的法治观01 各不词方面
02。但是，他的理沦在宪法学家以及其他人当中享有特别广
泛的支持，因此需要集中探讨它的所有内涵。
戴雪认为03：构成宪法基本原则的“法治’（rule of law）
有三层含义，或者说可以从三个不同的视角来分析。
首先，它意味着作为专制权力对立面的正当法律具有绝
对至上性或绝对优势地位，并排除专断、特权的存在，甚至
排除政府部门广泛的裁量权力的存在。英国人受法律的统治，
而且只受法律的统治，在我们看来，一个人可以因违法而受
到处罚，但是，他不由于枉何其他因素而受到处罚。
“再次，它意味着法律面前的平等或者所有阶层的人们
都平等地服从由通常法院所运用的国内通常法律；在这个意义
上甲‘法治’排除有关政府官员或其他人员免于遵守调整其
他公民行为的法律或免于接受通常裁判所管辖的任何主张；对
我们而言，并不存在一与法国的‘行政法’（drcit administrati
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fs）或‘行政裁判所’（tribunaux administratifs）真正相对应的法
律或法院。为别国所熟悉的行政法的底蕴是，凡涉及到政府
或其公职人员的事务或争端便超乎民事法院的管辖之外，而
必须由专门的，具有或强或弱的官方性质的机构来处理。这
种观念对英国法律来说是完全陌生的，实际上与我们的传统
和习惯也是根本不相容的。
’’最后，‘法治’司以被作为一个公式而用以表达这样
一个事实，即，对我们而言，作为英国宪法的法律—在别国
作为当然构成宪法法典组成部分的规则—并不是由法院所确
定和所实施的个人权利的源泉，而是其结果。简言之，对我
们而言，私法原则的确立途径是法院和议会不断扩大的活动，
最终甚至可以决定国王及其官员的地位；夕此，英国宪法是国
内通常法律发展的结果。”
l。法律至上
戴雪法治观的第一内涵的困境在于“正当法律”与“专
断权力”的区别。“专断”一词含有贬意，它不仅意味着可能
按照或不按照拥有者意志行使的权力，而且意味着可能被滥
用的权力。所有的权力都可能1 皮滥用，不管它们是否来源
于“正当法津”。英国政府的某些权力有时遭到滥用，这是无
疑的事实。例如，国内税收专员针对特别或普通所得税税收
专员的决定，可以向高等法院提起上诉，并可由此上诉至上
诉法院和贵族院，此种权力的行使有时存在着澄用的情况（尽
管这自然是为了税收的利益）：、法律程序费用高昂。以致普通
纳税人无法抗拒“上告到贵族院去”的威胁，无法抗拒如果
对方的上诉最后成功所带来的高额费用的威胁。同样，有人
还可以说。法院也会滥用权力以惩罚蔑视法庭的行为，使得
新闻舆论几乎不可能批评一个法官；平民院肯定有时也滥用过
它的类似的权力。
戴雪的意思并不在于权力不应当被滥用，他的真正意图
是，他认为广泛的行政权或“执行”权容易被滥用，因此就
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不应当被授予。但是，在“正当法律”和“行政权力‘，之
间并不存在对立，所有的权力都来源于法律，不沱是18 世纪
晚期巨大的权力，还是抖世纪中期受到相对限制的权力。抑
或是本世纪迅速扩张的权力。实际。上，如果斯图亚特王朝的
国工们提出要求以支持末经议会同意的立法和征税，并且对
法律置之不理，他们的权力仍可以被认为是根据“正当法律”
行使的。当然，公共机构所享有权力的广泛程度取决于在法
律中表达出的流行观念。在第一个改革法令和第二个改革法
令之间（1832…1867 年），科布登（Richard Codben）倡导的自由贸
易观念流行于英国，人们努力把贸易和工业从多如牛毛的管
制中解放出来，虽然与此同时，地方政府的权力有所增长。
这种影响直到颁布了第三个改革法令（1884 年）才清晰和明确，
尽管戴雪撰写这部著作大约是在这一时期，但是他所属的自
由党中的辉格派，仍然不断地与似乎会获得成功的防御行为
进行斗争。戴雪在这部著作里，甚至更明确地在他以后的著
作里04，将他以及和他同时代许多人认为应当作为政策的原
则的东西，当作英国宪法的原则来表述。它是政治行动的一
个原则，不是调整实际权力分配的纯司法的原则。大臣权力
调查委员会05 对这一原则的支持也是以基本相同的理由为基
础的。在这个意义上，“法治”意味着公共机构不应当拥有广
泛的权力；也就是说，渗透在自从狄斯雷利政府以来历届政府
政策中的“集体主义”是一个不受欢迎的原则，这种意义上
的“法治”是辉格党人的行动原则，也许并不为其他人所关
注。
当然，一部宪法的确体现了其形成者的政治观念。如大
不列颠这样的宪法，不是一嗽而就的，而全部是一点一点地
累积起来的，它必然体现了一代又一代的立法者、行政者和
法官的政治观念。自从伊丽莎白一世统治以来的代代相传的
住户逐步建造起来的一座房屋，可能包容着乔治王时代的新
古典主义的遗物。同样，英国宪法中两项古老的观念共同给
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予了这种意义上的“法治”一种貌似合理的因素。
第一议会对斯图亚特王朝的胜利，蔺权利法案》的实施，
法官们对于辉格党协议观念的接受，完全剥夺了国王的国内
立法权力。自1689 年以后，英国政府不再拥有签署生效令以
执行立法的任何一般权力〔在大陆法系中，这种命令被称为
行政规程。结果，发布条例与命令的权力分别赋子了政府的
各个职能部门。尽管在戴雪著述时，许多此类权力就已存在0
6，但是它们近年来变得更加引人注日。因此，首席法r 言柯
克抗议星宫法院所颁布公告的实施，信奉加尔文新教的汉会
反对信奉阿米尼亚天主教的君主政体蔑视法律、践踏法律的
特权行为，都曾导致了对政府条例和命令的严密的司法控制。：
第二，在18 世纪的英国，法官和治安法官行使r 大部分
的行政职能。因此，法学家们从职业角度出发，很可能不无
疑虑地、甚至僧恶地看待被赋予大量新职能的新权力的产生。
赋于这些权力的制定法受到严格解释，特权令被扩展使用以
实施法学家们认为是必要的司法控制、并非只有法学家们心
存疑虑，托利党人强烈地反对1834 年和1835 年的改革。年
轻的狄斯雷利发现被用来攻击新济贫法以及日益增长的公共
卫生方面权力的新托利主义获得了实质性的广泛支持二在法
律意义｝； 1835 年的《市政公司法》是对所有权的一个攻击，
因为法人权利过去即是’‘所有权”；无论如何，改革均主要目
的就是用辉格党人和异教徒代祷托利党人和国教徒。这些改革
生效以后，辉格党人就不急于将其扩展到其他方面。构成辉
格党骨干力量的企业L 们要排除妨碍他们获利的任何东西，
即使他们的利润来自童l 的劳动，大量的生产事故，河水、空
气和供应水的污染，简易的工棚，低廉的工资以及19 世纪工
业管理中的其它事故。在中央政府的领域里，他们废除r 对
发展的限制，对于废除地方政府实施的限制，就不那么急切
厂二没有一个辉格党政客以社会改革家而著名。社会改革的
动力来自诸如沙佛兹伯里勋爵一类的托利党慈善家和类似爱
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德温4 查特威克爵士这样的行政官员。既然托利党和辉格党
都持反对态度，因此，除了控制周期性的流行病，他们在其
他方面的努力收效甚微；实际_L 在1875 年以前，公共卫生方
面的法律发展儿乎只与霍乱病有关。因此，这些流行病的确
促进了新的行政权力的产生，但是进展非常缓慢。所产生的
这些问题不是任何重要的政治家都可能染指的“政治”类问
题：对于1870 年甚至1880 年的宪法学家而言，英国宪法似乎
主要是以个人上义的法治为基础的，不列颠国家乃是依据个
人主义政治法律理论而建构的法治｝r；英国宪法厌恶“自由裁
量性的”权力，除非它们由法官们来行使。戴雪所说的’‘英
国人受法律的统治，而且只受法律的统治”，实际上意指“英
国人受法官的统治，而巨只受法官的统治”。。这样讲也许不无
夸张，然而却是一种良好的个人主义。
事实上，戴雪并没有考虑到这些新生的权力。没有证据
证明他对十这些权力有较多的了解，无论如何，他对它们关
注极少二他的著作通篇都认为，宪法学家关心的是“政治”。
社会改革则不是政治，除非是对激进派而言，这种观点一直
持续到大约1880 年，其时，约瑟夫·张伯伦先生带给统·党
的观念融合厂含糊的父权上义（连同帝国主义），这种父权主义
正是比肯斯菲尔德勋爵留给保守党人的遗产。戴雪的一牛是
一个辉格党人的一生，他更多�