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组成部分有义务彼此信任，并且有义务信任根据其安排而获
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法与宪法 ＇英＇艾沃·詹宁斯
取重大权益的那些人，同样，整个国家也必须同各个不同的
地区保持信任’，惯例性规则必然出现，以调整国家机构的不
同部分的作用、它们相互间的关系以及它们与臣民的关系。
惯例不仅在这些情况下出现，而且将始终具有两个共问的特
征。第一，如果我们要发现宪法在实践中发挥作用的方式，
那么我们必须考察的正是这些惯例。它们决定了作为前提的
法律规则的适用方式，所以事实上它们乃是宪法的动力。第
几，这些惯例总是被直接用来确保宪法在实践中的运行符合
当时流行的宪法理论。”
不过，我们必须提出一个限制，即一般说来，惯例必定
以法律作为前提条件。例如，内阁政府的惯例以女王和议会
的法律关系为前提条件。此外，在大多数其他国家，惯例都
是围绕和依赖成文宪法的原则而发展的。美国的所有惯例无
一不是围绕和依赖美国宪法而发展起来的，例如（除了立法，
其实立法也适用于）调整总统的选举方式、内阁的组成和运
转、总统与国会的关系等惯例。08 同样，大量的惯例补充了
条款并不完备的法国1875 年宪法性法律。09 解散权问题是一
个极好的范例。在联合王国，议会由选举产生任职至最长期
限，但可以被女工解散。这是法律，但在实践中，没有一届
议会任职至最长期限，自从1832 年以来，每届议会都是根据
国王的特权被解散的。在法国，法律同样规定了议会的最长
任期，但是授予共和国总统经参议院同意后的解散权。然而，
这项权力自1877 年以来。从未行使过，实际上，众议院总是任
至届满。10 这样的惯例容易一在非常短的时期发展起来。因
此，研究1919 年德国宪法的著者在1923 年就能够指出： “‘惯
例已经开始在相当程度上不仅补充，而。｝。开始修改—即使实
际上不能取代—明文的规定了。11
然而，虽则惯例首先建基于法律，但是它们一旦形成，
却又趋于构成法律的基础。当英国议会通过向女王授权的立
法时，议会非常清楚地知道它所授予的权力将由大臣们行使；
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正如我们即将看到的那样，有时立法所涉及的制度纯粹是惯
例的产物，并且有时立法与有关行政运作方式的惯例之间关
系非常密切，以至该立法只能根据惯例来解释。的确，通晓
立法与惯例的法官发现二者是难以区分的。12 实际上，它们
互相交织在一起，而且许多惯例与法律规则同等重要。
在英联邦的历史上，宪法惯例与法律的结合，渊源悠久且为
人们所熟悉；它一直是政治发展的特征，无论是在各成员国国内政
府方面，抑或在它们之间的彼此关系方面，均是如此；它渗透在行
政权和立法权之中。当不能用纯法律的手段解决某些实际问题的
时候，如果没有宪法惯例提供一种调和关系的途径，就可能会阻
碍自由的发展进程或者不能把握住给予各种机构以生命力的精
神。议会的权力无论在理论止可能是什么，这些惯例都在实际上
被认为在有约束力的和神圣的宪法原则与学说当中占有自己的一
席之地。13
内阁制
许多最为重要的宪法惯例都和内阁制有关。141689 年确
定了议会拥有至上的权力一玲可控制国家生活的各个方面。
国王的权力受到了限制。尤其是，由于他所具有的“世袭的”
岁人不能充分地满足治理国家的需要，所以他需要议会批准
征税。此外，为了保护王位，他不得不维持一个常备军，然
而，《权利法案》已经宣布在和平时期维持常备军是非法的。
因此，他就必须获致议会的批准，而议会曾一度拒绝批准军
队维持一年以上。
然而，议会不想使自己成为一个行政机构。它并没有设
立处理对外事务、监督贸易、任命法官和增加治安裁判权、
赦免罪犯、指挥陆海军、征税以及控制支出的各种委员会。
这些职能均留给国王在他所选任的大臣和官员的协助下行
使。
因此，国王需要议会，议会也需要国王。每一方都（暂时）
拥有足够的权力使国家的治理陷人混乱状态。如果议会说，
“你得不到钱款。”国王就会说，“那么我回到荷兰去。”可见，
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政府要充分发挥作用，某种暂时的妥协是必要的。诚如密尔
所言，15；宪法惯例是为了使统治得以继续运行而发展起来的。
这一发展的结果产生了由国王任命的大臣所组成的内阁，但
它在平民院里拥有足够人数的支持者以便使他们能够说服议
会通过立法并对英王的统治所需要的税收投赞成票。必要的
支持是通过严格的政党合作和政党领袖当选为大臣而获得
的。新的均衡因此建立。若议会中没有政党组织，内阁就不
能起作用。因此，主要的政治家们小心翼翼地组织着他们的
政党，同时，政党又控制着被选为领袖的那些政治家，一系
列新的惯例在政党内产生了，由此形成的政党默契调节着政
党制度在议会内外的运作。
惯例与特权
这种惯例发展的最早后果之一自然就是英王在法律上行
使的权力—即国王特权—实际上是由内阁或组成内阁的大臣
个人来行使的。英王要按照内阁大臣的“忠告”行事；实际上，
国王是不能拒绝采纳那种“忠告”的，除非他能获得在平民
院中保持多数的另一些大臣们的支持。因此，根据宪法惯例，
国王特权转移到了内阁。正如戴雪所言，16 这些惯例“是确
定国王政府（或作为国王宫员的大臣们）应当如何行使自由裁
量权的规则。”
但是，惯例的作用不限于此。内阁，以及大臣一与文官
在惯例上的区别（之所以是惯例上的，因为二者在法律上都是
国王的仆人），皆为宪法惯例的发展所引起的最引人注日的结
果。不过，惯例的内容尚不止于此。它们为复杂的政府机器
提供了运转的全部必要手段。的确，现在特权已不再具有戴
雪第一次论述时的那种重要性了。对外事务、英联邦事务、
有关陆海军的若干事务、对文官的控制等，在形式上仍然是
根据国王特权进行管理的，但它们并不构成内阁议事的主要
部分；仅四名大臣—首相、外交大臣、殖民地大臣、联邦关系
大臣—通常与特权事务有关。约从1858 年的集体主义时代开
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始17 政府的职能得到了极大的扩张。教育、工业和贸易的管
制、社会保险、卫生退休金、农业、集体主义者的地方政府
组织、住房和城市规划以及其他许多事项，现在占据了议会
和政府的大部分时间。18 财政部、内政部、苏格兰事务局、
贸易部、邮政部以及卫生部、劳工部、农业渔业部、运输部、
食品部、燃料和权力部、国民保险部、教育部、供应部、住
宅和地方政府部、退休金大臣，基本上都拥有法定的职权；这
些职权通常不赋予国王，而赋子各部的大臣。
实际上，内阁并不考虑权力的法律渊源的性质。内阁仅
关心政府治理中的问题。每一问题通常都是在有关部门准备，
并经首相同意，由内阁秘书处传阅的建议书中提出的。所建
议的解决方法可能是向议会提出的法案准备，也可能是由一
个部门采取行政措施，或者由两个或更多的部门进行联合行
动。内阁本身关注的只是寻求某种解决办法。如果那种解决
办法己由某部门提出，并得到内阁的批准，那么有关的大臣
就通知提出建议的部门，并指示该部门贯彻内阁的决议。如
果某部门没有提出解决办法，或者内阁不能立即同意，那么
内阁就会任命一个委员会去考虑这个问题，并将考虑的结果
向内阁汇报。如果该委员会认为有立法的必要，并且得到了
内阁的肯定，那么便可以决定，或者在得到内阁对拟定的原
则同意后，决定法案的主要提纲。该部门在财政部的议会顾
问协助下，保证法案的起草工作。如果内阁保留着为此目的
的委员会，那么就由该委员会考虑法案；无论在什么情况下，
法案都必须提交到内阁的立法委员会，由该委员会研究法案
的法律细节，按正常的进程，法案报经内阁批准后，由一位
大臣在议会提出。所有这些程序均反应了内阁有其内在的生
命和自身的权威，它不只涉及特权问题，它的活动不受既有
法律权力的局限，内阁协调各部的政策和行动，并产生宪法
制度的统一性。19
惯例和议会两院之间的关系
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戴雪指出，20 一些惯例调整着两院之l 可的关系。他说：
“一些宪法惯例或习惯与王权的行使无关。例如，贵族院与
平民院之间的默契—一个最含糊不清的称谓—就是如此。当
平民院的意愿与贵族院的意愿出现持久性冲突时，贵族院便
应当向平民院让步‘、又如，贵族院的司法职能只由法律贵
族来行使，这在过去和现在都是一个惯例； 《离婚法｝是作为司
法而非立法程序来对待，这也是以默契为根据的。诸如此类
作为根本惯例或规则的习惯，就是规定议会两院分别地或共
同地行使其自由裁量权一一用历史的术语来说—也就是‘特
权’方式的规则或惯例”。
戴雪提到的三种惯例中现在已有两种不复存在了。两院
的关系最后是根据1911 年和1949 年的（议会法》确定的。现
在，（离婚法》也极少制定；因为它们实际上己为高等法院的离
婚管辖权所取代。但是，在调整议会程序方面出现了比戴雪
所提的多得多的惯例。其中很大一部分规则可见于“有关议
会的法律和习惯”之中（本书分别加以讨论）。不过，这种法律
和习惯能使多数对少数进行压制。因此任何一院的议事规程
都可能因多数的投票而遭到中止、废除或变更。不过，在正
常情况下是不会发生的，议会一般都是依据固定的形式并按
照惯例对少数权利予以适当的尊重来贯彻程序的。平民院的
两派之间不存在根本的对抗。具体事务的安排是由负责维持
党内组织的政党代表—督导’—“在议长背后”商定的。
整个“对应弃权”（pairing）制度提供了一个值得赞美的范
例。由于政治原因，政府急于形成并保持尽可能大的多数。
反对党也同样急于尽可能地咸少执政者的多数。但是很明显，
不是所有的议员都出席议会的侮一次表决。因此，当执政党
的议员有可能缺席时，他就通知他的督导，而该督导又从反
对党的督导那里了解对方是否有某个议员也可能缺席。如果
能达到对应的缺席，那么双方就都会知道自己的缺席不致影
响表决的结果。这就是所谓的“对应弃权”。
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另外，还有一个即使在形式上也不体现在议事规程之中
的惯例，即，平民院的各委员会应代表议会中各党的力量。
因此，唯有惯例限制政府任命仅由执政党成员组成的委员会。
同样，也唯有惯例决定，在政府一方发言后必须继而由反对
党发言。实际上，’‘陛下反对党”的整个概念就是惯例的产
物。政府的运作可能无需反对党的合作。政府多数会步调一
致地走人议会走廊，清一色地投政府的赞成票。政府会获得
它所需要的立法和它所需要的财政来源；议会会期将缩短，而
且大臣们也将有更多的时间控制各自的部门。这种情况无疑
将使议会作为一个有活力的机构宜告终结，正如同没有辩论
的枢密院成了一个无足轻重的形式上的工具一样。不过，使
议会也变得无足轻重是不可能的，正是这些惯例保证了现存
制度的继续存在。
惯例和英联邦
另外，还存在最具实际重要性的第三类宪法惯例。，如果
现在运行的英国宪法建基于惯例的说法大体无误，那么英联
邦建基于惯例的说法就更是正确的了。
1931 年以前，英联邦的早期成员—加拿大、澳大利亚、
南非联邦、新西兰—在法律上都是“殖民地”。21 它们被称为
“自治领”，因为它们是自治的殖民地，享有和联合王国之间
以及彼此之间特定的关系。实际上，他们是通过确立惯例得
以自治的。在非自治的殖民地，统治责任赋予在殖民地大臣
控制之下的总督。现在，当需要授予一个殖民地自治权时，
通常必须改变该殖民地的宪法，因为自治要求广泛的选举权，
一个代议制的立法机构，由大臣行使执行权力，等等。但是
这些在从前北美和澳大拉西亚’的殖民地是不必要的。那里
唯一必要的是指示总督选任为立法机构信任的大豆。然后他
引进一整套调节内阁政府的英国宪法惯例并使之运作起来。
当这些自治殖民地制定新宪法—既已确立了自治，加拿
大、澳大利亚、南非和新西兰也就制定了宪法—的时候，它
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们当然承认自治，但是除南非自1931 年以来作出的某些修正
外，它们并不规定自治，仅仅承认而已。例如，考察澳大利
亚宪法的学者可能发现，“英联邦的行政权力赋予女王，而由
作为女王代表的总督行使”，总督受联邦执行会议的忠告，可
以任命作为“女王的联邦大臣”的“官员”，这些官员若在三
个月内没有获得英联邦议会议席则失去职位。因此存在一种
暗示，即澳大利亚的体制是内阁政府式的体制，但这只是一
种暗示：’要采用英国的法律作为自己的法律，采用英国的宪
法F｝例作为自己的宪法惯例。它有一个不被宪法提及的一首
相和一个不被宪法提及的内阁；虽然宪法没有如此规定，但是
某人被任命为首相，因为他在众议院拥有多数，以及他从参
众两院本党的重要议员中提名内阁成员；这个内阁对众议院负
责，尽管我们在宪法中找不到任何那方面的说明；行政权力实
际上赋予内阁，并不是像宪法所说的赋子女工：
澳大利亚与大不列颠的内阁政府在完全相同的程度上依
赖惯例一一这一说法是不十分正确的。二者只存在一些细微
的差别。例如，不列颠内阁由枢密院成员组成，但枢密院成
员未必是内阁成员，是内阁而非枢密院“忠告”女王。然而，
澳大利亚内阁和联邦执行会议是相同的，内阁之所以“忠告”
总督，是因为按照法律，“忠告”他的是执行会议。此外，在
英国，法律并不耍求内阁成员须是议会议员，尽管惯例作了
这样的要求。而在澳大利来，内阁成员须是参议院或众议院
成员，因为宪法是如此规定的。
实际上，我们将发现，宪法越新，所纳入的惯例越多。
这‘纳人的过程始于锡兰，它的宪法同澳大利亚的宪法一样
都规定行政权力应当赋予英王并可以由总督代表英王行使；但
是宪法一也规定首一相和其他大臣须是参议院或众议院成
员，以及他们所组成的内阁对众议院负“集体责任、’。而且
总督被要求按照与联合王闺所实行者几乎一致的宪法惯例行
使他的权力。因此，联合王国的一些宪法惯例被特别纳人了
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锡兰法律，其他一些则为它所参照：
印度决定依照英国的模式建立内阁政府，然而它用一个
选举产生的总统代替君主。现在，一个以总理为首的部长