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一定范围内具备了独立行使行政权力的资格，那么，它们就成为行政
主体。不过，由此而获得行政主体资格的它们，依然不属于作为行政
主体之一种的“行政机关”范畴，而属于下面所说“法律、法规授权
的组织”范畴。
2．法律、法规授权的组织
就此概念的文义而言，非常明确，即法律、行政法规、地方性法
规授予行使行政权力的组织。其中，“法律”、“法规”都是在其最为
严格的意义上运用的，即法律是指全国人大或其常委会制定的规范性
文件，行政法规是指国务院制定的规范性文件，地方性法规是指省、
自治区、直辖市人大或其常委会、省、自治区人民政府所在地的市人
大或其常委会、国务院批准的较大市人大或其常委会、经济特区市人
大或其常委会制定的规范性文件。由于“法律法规授权的组织”与“行
政机关”同归行政主体范畴，又经常并列使用，故也可以称之为非行
政机关的组织。
非行政机关的组织，经法律、法规的特别授权，即可成为独立实
施公共行政管理职能的行政主体。在我国，此类组织主要包括：社会
团体（如《注册会计师法》授权注册会计师协会负责组织会计师资格
考试以及会计师登记注册）；事业单位 （如《教育法》授权学校颁发
毕业证书或者学位证书）；基层群众性自治组织 （如《村民委员会组
织法》授权村民委员会负责管理农村集体所有土地）；等等。
法律、法规授权的组织也不局限于非政府系列的组织，如上所述，
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还包括并非行政机关、但又属于政府系列的行政机构。例如，专门行
政机构 （专利复审委员会、商标评审委员会、医疗事故鉴定委员会、
计量检定机构）；职能部门的内部机构 （物价检查机构、消防监督机
构、交通警察队、港航监督机构）；职能部门的派出机构（审计署驻
各地办事处、公安派出所、税务所、工商所）。
四、对行政主体概念的挑战
行政法学界为促使行政法学专业化、为揭示社会组织承担公共行
政管理职能的现实、尤其为认定行政诉讼被告，借鉴大陆法系国家行
政法学相应概念，创设了我国自己的“行政主体”理论。然而，无论
是在单一制的法国、日本，还是在联邦制的德国，行政主体理论是建
立在宪法所确立的地方自治原则，以及具有宪政意义的公务分权——
国家和社会分权——运动基础上的。行政主体往往指向一个统治实体
或者具有独立管理地位的行政实体，而不是代表这些实体行使具体管
理职能的机关。例如，在德国，联邦和州都是作为一类行政主体，即
“国家”，联邦和州的行政机关都被认为是构成行政主体整体结构中
的某些单位，它们在一定范围内进行的活动，效力归属于行政主体（国
家）。尽管在一般情况下，以自己名义对外出现的既不是公务员也不
是行政主体，而是行政机关。除了国家以外，行政主体还有公法团体
（包括乡镇、县和国家创设的行业协会）、具有权利能力的公法设施、
具有权利能力的公法基金会、被授权的个人或私法人等。总之，大陆
法系的行政主体概念，旨在确定行政法上实体法主体资格，确定具有
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独立权利能力的行政管理实体，而不是为了认定行政诉讼被告。出于
方便行政相对人起诉的考虑，在西方许多国家，被告的认定都较为简
便。换言之，实体法主体资格和行政诉讼被告资格并不一定同一。
大陆法系行政主体概念的原生意义，并不见得一定要为我们所遵
循。而且，尽管分税制改革以及其他行政管理上的垂直体制，都说明
我国现实治理方式中存在中央和地方某种程度的“分权”，但是，由
于我国宪法没有明确认可中央和地方分权原则，也未确立真正意义的
分权制度，所以，即便我们照搬大陆法系行政主体概念也是没有现实
基础的。然而，我们必须承认，学理和实践的发展都对我国现有的行
政主体概念提出了挑战。
一方面，《国家赔偿法》（1994 年）在 《行政诉讼法》（1989 年）
颁布五年之后出台，学界在诠释《国家赔偿法》的时候普遍承认，独
立承担国家赔偿（包括行政赔偿、司法赔偿）责任的是国家，而具体
代表国家承担赔偿义务的则是赔偿义务机关。可是，若循此解释，岂
非国家是唯一能够独立承担行政法律责任的主体？这岂不是与当前
的行政主体概念存在逻辑上的矛盾？另一方面，《最高人民法院关于
执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称司
法解释）于1999 年通过，其中，根据第20 条第2、3 款以及第21 条
的规定，规章授权的组织也已经具备行政诉讼被告资格。新的司法解
释之所以放宽行政诉讼被告资格，把规章授权的组织纳入到行政诉讼
被告范畴之内，无非反映了法院希望由此便利行政相对人的诉讼。然
而，规章授权的组织作为行政诉讼被告，司法实践的这一新发展岂不
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也使得现有的行政主体概念（只包括法律、法规授权的组织）难以周
全。也许，有一个办法适应新发展，即重新定义当前的行政主体概念，
使其包涵规章授权的组织。可是，这一办法的不足之处在于，既不能
解决以上所述逻辑矛盾，又不能保证司法实践不会出于诉讼便利而作
新的扩大解释。
因此，当前行政法学界都在讨论如何重构行政主体理论，只是尚
未形成比较统一的认识，在新的概念或者理论尚未成熟之前，我们依
然沿用现有的行政主体概念。
第二节 公务员
一、公务员制度概述
公务员制度实际上就是一种现代官吏制度，各国基于各自面临
的问题以及特有的治国理念，所建构起来的公务员制度既有相通的方
面，也有许多差异。
西方国家较早以前，在官吏制度上一般实行恩赐官职制
（patronage ），即所有官员都是国王奴仆，任免都掌握在国王一人手
中，官职是国王给予官员的恩赐。在资产阶级革命以后，某些国家曾
经实行政党分赃制 （spoil system），即行政官员多与经民主选举产生
的执政党有密切关系，多由执政的党派予以任命，随政党的进退而进
退。政党分赃制这一称谓是因一句名言而起，美国第七届总统杰克逊
（1829～1837）的拥护者提出：“在政治上要像在爱情上、战争上一
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样公平，战利品属于胜利者所有。”其实，政党分赃制的理念基础还
是在于杰克逊的民主观：即政府官吏不能常任，人民应该轮流任官。
而且，杰克逊认为任何有理智的人都可以担任行政工作，因为很简单。
于是，被人民选举出来的执政党，就拥有了分配官职的权力。
政党分赃制在西方国家延续较长时间，造成了公职机会不平等、
官吏任免不稳定、官吏公益性差、无能、效率低下以及政府政策缺乏
连续性等恶果。在美国，1881 年加菲尔德总统遇刺，起因是一位求
职者求职未遂，由此将长久以来对政党分赃制的不满转化为官吏制度
改革。西方国家最终普遍确立了现代文官制度或者公务员制度，其基
本原则包括：（1）竞争考试原则，即公务员的录取必须经过竞争激烈
的考试，避免任人唯亲、结党营私；（2）身份保障原则，即除非存在
法律明确规定的严重违法情形或者其他情形，公务员一经任命就不得
随意撤职或者开除之；（3）政治中立原则，即除了政治性较强的公务
员（如各部部长，又可称为政务类公务员）与政党共进退以外，经常
性地从事行政管理任务的普通公务员（又可称为常务类公务员）都必
须在形式上保持政治中立，不有意偏向任何党派，也不随执政党、在
野党的轮流执政而变换；（4）功绩原则，即在对公务员进行日常管理
时，实行功绩制，主要视公务员的工作能力、成就，来决定其职位升
迁、工薪报酬等。
在我国古代，官吏选拔、任命曾经采取荐举制、荫袭制、捐纳制
以及科举制。隋唐以后主要采用科举制，以实现官职对所有文人的开
放，一定程度上反映了“公开竞争、择优录用”的原则。当然，这只
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是科举制在形式上的一种优点，由于考试日趋八股作文、内容陈旧而
缺少新意，且行贿舞弊之风难禁，科举制成为清末变法之士极力主张
予以废除的制度之一。1949 年以后，中国共产党沿袭革命时期的作
法，采取干部人事制度。其特点是：（1）管理上基本没有分类，“国
家干部”概念几乎覆盖所有行业领域，工厂、学校、文艺、体育等单
位的工作人员都可以称为国家干部，一切单位也相应地都定以行政级
别；（2）在管理权限上也没有区分国家和政党的不同权限，绝大部分
国家干部都是由党的组织部门来统一管理；（3）在管理依据上基本依
政策和领导人的意志而行，缺乏考核、公开竞争以及监督制度。
干部人事制度经过40 余年的运行，弊端愈来愈明显，因此，自
80 年代末我国就开始研究并试验性地在部分地区实行公务员制度。
1993 年，《公务员暂行条例》的出台，是全面确立公务员制度的标志。
根据此条例，除了政治中立原则以外，我国基本采纳了西方国家竞争
择优、身份保障、功绩制等公务员管理原则。换言之，由于我国目前
不存在执政党和在野党轮流执政的情况，所以，无需为了政策的稳定
性、公务的连续性而像西方国家那样确立政治中立原则，也无需为此
区分政务类公务员和业务类公务员。竞争择优、身份保障、功绩制等
原则，又具体体现在公务员的选拔录用制度、激励竞争制度、约束制
度、职位和生活保障制度。
二、公职关系的性质
公职关系，就是公务员因担任公共行政职务、执行公共行政任务
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而与行政主体之间发生的法律关系。在不同国家，对公职关系性质的
理解存在较大差异；即便在同一国家，公职关系性质的认定也随着时
间的转移而在不同历史阶段有所不同。然而，无论如何，公职关系性
质如何定位，直接涉及公务员与行政主体之间的权利义务关系，尤其
是关系到公务员在面对行政主体时是否能够、以及如何保障其应有之
权益。兹将国外关于公职关系性质的学说，择二则说明如下。
1．特别权力关系学说
特别权力关系学说，源起于19 世纪德国，由当时较为著名的行
政法学家拉班德、奥托·迈尔提出。他们认为，在国家和公民之间的
关系中，存在一般权利义务关系和特殊关系。一般权利义务关系受法
治主义的约束，即行政机关必须遵循法律保留、法律优先等行政法原
则。然而，在学校管理、监狱及其他设施管理、公务员管理以及兵役
管理等领域，是一种内部行政关系，不受法律的调整，即不适用法律
保留、法律优先等原则。针对学校与学生、监狱与犯人、行政机关与
公务员等特别权力关系，行政机关可以自己发布调整特别权力关系的
规则，也可以在没有法律授权的情况下，实施侵害行为。人权受到一
定制约，在形式上不要求有严密的法律依据，司法救济也受到限制。
这种学说之所以产生，是与当时德国资产阶级革命未尽彻底、官僚传
统十分深厚有关。一方面，学者倾向于接受更具吸引力的民主、法治
理念，另一方面，他们还必须顾及到当时现状，故把一般权利义务关
系和特别权力关系分开，以使行政机关在后者享有更为宽泛、自由的
统治权。二战以前，日本深受德国法制之影响，也采纳了特别权力关
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系学说。
在二战以后的德国、日本，由于特别权力关系学说反对普遍的法
治，且与人权理念在世界范围内的发展相悖，德国、日本学者都从《联
邦德国基本法》、《日本宪法》的有关规定出发，主张放弃特别权力关
系学说。法院以后也通过一系列判例，在相当程度上正式摈弃了特别
权力关系说。尽管传统被认为属于特别权力关系的领域，出于公共行
政管理之必需，在一定范围内还保留着特殊性，但学者们只是从特殊
法律关系角度加以解释，而不是维系特别权力关系概念。具体就公职
关系而言，学界和法院一般都认为，公职关系是同时具备公民和公务
人员双重身份的公务员与行政主体之间的权利义务关系，此关系通常
需由法律予以规定，尤其在涉及到公务员基本人权的时候。而变更公
务员的法律地位、资格以及进行惩戒性处分等对公务员不利的决定，
公务员也可以向法院提出司法审查。在日本，更多学者倾向于认为，
相比较以契约自治为基本原则、法律约束为例外的普通劳动关系而
言，公职关系（亦即公务员关系）只是规则予以大幅度调整的特殊的
劳动契约关系而已。
2．劳动契约关系学说
又称之为雇佣契约关系学说，流行于英国、美国。该说认为，政
府作为雇主与政府雇员之间的关系，就是一种雇佣契约关系，在相当
程度上遵循和适用私法规则。在英国，政府雇员权利的保护可以通过
向工业裁判所提出不公平解雇的请求或者提出一般的违约诉讼而得
到保护，而不能向法院申请公法意义上的“司法审查”程序，除非法
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律明确在雇佣关系中注入“公共因素”。
不过，在英国、美国，也同样意识到政府与政府雇员之间绝非纯
粹的契约关系。例如，在英国，以往都认为政府机构和私人、私营公
司一样，除了不能有性别和种族歧视以外，它可以自主地决定雇佣谁、
不雇佣谁。但是，近来对于选择雇员的标准开始有较大关注，诺伦委
员会在1995 年提出最为主要的标准是才华和成就。而在美国，政府
雇员拥有职位的利益，被视为一种“权利”（entitlement），可以适用
宪法所规定的正当程序，即行政机关不得未经正当法律程序剥夺政府
雇员的职位。
可见，无论是德国、日本对特别权力关系说的摈弃、修正，还是
英国、美国历来主张的劳动契约关系学说，目的都在于确保法治对公
务员关系的约束，确保公务员合法权利受到行政主体侵犯时公务员可
以获得司法救济。
相比较而言，尽管我国也有学者主张公职关系是一种特殊的劳动
契约关系，但从现有公务员法制状况看，公务员与行政机关之间发生
的任何法律纠纷，都被认为是司法不得介入的领域。无论是特殊的劳
动契约理念，还是保护公务员基本权利的理念，都没有形成，来支持
公务员受司法保障的制度之构建。在当前，公务员还是被认为可以通
过行政系统内部得到有效的管理，公务员与行政机关之间的权益纠
纷，仍然由行政系统内部的机制予以解决。公务员所处的法律境地，
是与整个制度传统和环境勾连在一起的，相对于较为强势的行政部
门，即便在法律文本上承认公务员在某些情况下可诉诸司法救济，恐
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怕法院也难作出富有意义的判决。公务员的合法权益在当前机制下是
否可以�