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但是有关犯罪和刑罚、对公
民政治权利的剥夺、限制人
身自由的强制措施和处罚、
司法制度等事项除外。
第9 条规定确立了绝对的法律保留
与相对的法律保留之分。换言之，第8 条虽然较为明确地规定了法律
保留的事项，但考虑到立法机关立法本身的特点与局限，第9 条在但
书之前半部分又认可了相对法律保留原则，允许全国人大及其常委会
根据需要授权国务院以行政法规制定之。同时，但书又明确某些事项
是完全属于法律规定的，任何理由都不能证明授权是正当的。此规定
似乎也明确了什么是授权立法。
②职权立法
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第五十六条 国务
院根据宪法和法律，
制定行政法规。
行政法规可以就下
列事项作出规定：
（一）为执行法律的
规定需要制定行政
法规的事项；
（二）宪法第八十九
条规定的国务院行
政管理职权的事项。
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第七十一条 国务院各部、委员会、
中国人民银行、审计署和具有行政管
理职能的直属机构，可以根据法律和
国务院的行政法规、决定、命令，在
本部门的权限范围内，制定规章。
第56 条规定明确了国务
部门规章规定的事项应当属于执行
院不仅可以根据第9 条之规定
法律或者国务院的行政法规、决定、
进行授权立法，而且可以依据
命令的事项。
宪法、法律进行职权立法。
第七十三条 省、自治区、直辖市和
第72 条、第73 条：第一，
较大的市的人民政府，可以根据法
在立法事项上，部门规章主要
律、行政法规、本省、自治区、直辖
是执行性立法，地方政府规章
市的地方性法规，制定规章。
包括执行性立法和针对本行
地方政府规章可以就下列事项作出
政区域的具体行政管理事项
规定：
的创制性立法，如此解释方能
（一）为执行法律、行政法规、地方
体现出规定上的不同用语；第
性法规的规定需要制定规章的事项；
二，和对国务院的规定一样，
（二）属于本行政区域的具体行政管
并未明确执行性立法是否授
理事项。
权立法，但可以肯定其并不一
定需要单行法律、行政法规、地方性法规以及单行决议的明确授权规
定。
小结
（1）《立法法》实际上承认的是行政立法有职权立法和授权立
法之分的学说；
（2）授权立法包括：立法机关通过特定决议而予以的特别授权；
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立法机关在法律和地方性法规中明确指出制定实施细则的行政机关，
即一般授权。不过，《立法法》没有明确国务院以及地方人大是否可
以授权；
（3）职权立法一般是执行性立法，包括少量的创制性立法，职
权立法的依据是行政机关固有的管理职权，而非法律、地方性法规的
一般授权和具体决议的特别授权；
（4）为防止行政机关滥用立法权，应该完善法律保留原则、加
强人大立法、规范行政立法的程序以及建构监督行政立法制度，不一
定要拘泥于概念和性质上的争论。
三、行政立法的程序
1．行政立法程序的实体意义：“轻程序亦即轻实体”
【实体合理性判断的必要性与困难】
不同于根据对事实的判定、适用既定规则的裁决活动，行政立法
实是根据对事实的判定以及一定的政策取向创制规则。针对这种行政
官员自由裁量空间极为宽广的准立法行为，实体性问题不仅在于其是
否与宪法、法律（包括授权法）或上阶位的行政立法保持一致，更在
于其是否具有相当的合理性，因为宪法、法律或上阶位行政立法的规
则往往因其原则性与模糊性甚至暂时的缺位，而在实质上失去对行政
立法行为的规范作用。如果我们忽略行政立法的实体合理性问题，现
代行政国家所容许的行政立法极易为行政专制开辟绿色通道。然而，
对行政立法实体合理性的判断又是极为艰难的，很少有国家为此提出
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了一整套可行的、明确的标准。
【行政立法程序和实体合理性】
如何缓解实体合理性判断的必要与困难之间的紧张，一种适当的
程序至少能够在以下三个层面上为行政立法的实体合理性提供保障。
其一，满足适当程序要件的行政立法可在一定程度上被推定为具有实
体的合理性；其二，在对行政立法进行监督方面，诸如“武断专横”
实体判断标准的应用，都立足于对在适当程序中发展起来的记录的审
查；其三，无论怎样的行政立法程序，都必须建立说明理由制度，当
行政机关运用准立法权时，说明理由制度的存在本身就是对其实体合
理性的一定保障。因此，无论确定一种怎样的程序，必须认识到它对
行政立法的实体性意义。
【行政立法程序缺位与“轻实体”意识】
长期以来，我国的行政立法程序始终没有规范化。尽管存在多种
原因（包括一般认为的“重实体、轻程序”传统观念），但在现实中
缺乏或忽视对行政立法实体合理性的关怀，也是其中一个因素。在这
个意义上，“轻程序”又是“轻实体”的一个结果。
2．行政立法程序的核心环节——听取利害相关人的意见
【行政立法程序对立法程序的复制】
（1）公共利益辨析
可确定的、先验超然的“公共利益”是不存在的，社会中只存
在不同个人和团体的独特利益。
（2）对立法程序的复制
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根据这一假设，立法过程体现出来的仅仅是彼此冲突之利益团
体相互撞击而形成的妥协。如果行政机关的运作为所有受行政决定影
响之利益提供了舞台，就可能产生一种协商过程，该协商过程能够导
向可以为所有人普遍接受的妥协，因此也就是对立法过程的一种复
制。
（3）行政立法的正当性
经过适当考虑所有受影响的利益之后所作出的行政决定，就在
微观意义上基于和立法一样的原则而获得了合法性。因此，立法机关
的制定法无法控制行政自由裁量权的事实，在一定程度上得到缓解。
【听取意见的程序模式——美国的例证】
（1）正式程序 （对抗式程序）
首先，具体步骤：
①规章制定前，在 《联邦登记》上公告规章草案或者草案的主
要内容及其它相关事项；
②相对人提出异议意见和有关证据资料；
③行政机关指定行政法官或者其他官员主持听证，当事人进行
辩论、质证；
④由听证主持人作出一项临时性裁决或者由行政机关主管官员
作出一项建议性裁决；
⑤当事人对临时性裁决、建议性裁决提出异议，或者向行政机
关提出一项自拟的裁决；
⑥行政机关作出最后裁决；
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⑦根据听证案卷正式制定和发布规章。
（2）非正式程序 （公告－评议程序）
公告－评议程序系对行政立法最低限度的程序要求，其一般步
骤是：
①行政机关首先把拟议制定的规章草案或其主要内容，公布于
《联邦登记》之上，供利害关系人了解和评论；
②利害关系人有权通过各种方式，就已经公布的拟议规章向行
政机关递呈书面意见；
③行政机关应当考虑但并不受缚于利害关系人提出的相关意
见；
④行政机关最后公布的规章必需包括一个关于制定规章的根据
和目的的简要说明。
公告－评议程序适用于大部分规章制定，但由于行政机关可以
对利害关系人提出的意见不予理睬，所以，被认为对利害关系人的权
益保护不够。
（3）混合程序
（4）协商制定规章程序
协商程序则是在公告－评议程序的基础上增加的一种程序设
置。概而言之：行政机关在公布拟议规章之前，设立一个由受管制的
企业、商业行会、公民团体及其他受影响的组织的代表和行政机关公
务员组成的协商委员会；委员会举行公开会议为形成一个拟议规章而
进行协商；如果委员会达成合意，行政机关则采纳合意的规章作为拟
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议规章，然后进入公告－评议程序。
（5）自由裁量程序
《联邦行政程序法》第553 条规定的几种例外情况，不适用上
述任何程序。不过，行政机关可以自由裁量，以决定是否适用。
①有关军事和外交职能的规章。
②有关内部管理和人事的规章
③有关公共财产、信贷、补助金、福利和合同事务的规章
④解释性规章、有关政策的一般性说明、以及关于行政机关组
织、程序、工作制度的规章
⑤其他规章
行政机关有正当理由认定法定程序是不切实际的、没有必要的
或者违背公共利益的。如某些规章需要立即制定，否则公共利益将受
到很大损害；某些规章涉及的问题是明显无争议的、或者例行公事的，
参与程序不仅没有必要，反而会造成耽搁和浪费。
不过，行政机关在规章所附简要理由中必须加以说明，法院在
司法审查中也可以判断行政机关所述理由是否成立。
【利害关系人问题】
（1）分散利益的参与动力和利益组织化问题。利益群体越大，
为维护这个群体共享的利益而采取行动（包括参与规章制定过程之
中）的可能性就越小，因为存在一个行动成本的问题。所以，第一，
很可能难以形成一个有组织的利益群体；第二，“搭便车”现象是大
量存在的；
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在中国，利益的组织化程度较低，不仅起因于参与动力问题，
而且还存在公民自治空间相对狭小的问题（以出租车司机协会为例）。
（2）利益群体的分化问题。共享某个利益的群体并非铁板一块，
在政府应该如何对待该利益方面肯定存在不少歧见。（以物业管理公
司为例）于是，如果有一个组织主张其代表某一群体利益的时候，必
须承认，其可能主要代表占主导性的利益主张，或者代表并不占主导
性地位、但对该组织构成主要影响的某些阶层的主张；
（3）弱势利益组织问题。虽然规章制定程序的公开化，可以保
障各个利益代表组织的参与，但是，利益代表组织在运用资源（包括
金钱、时间、信息、与政府的关系等）方面存在强弱之分。往往在规
章制定过程之中，那些享有并可以利用足够资源以影响政府决策的利
益组织，具有强势地位。
在中国，一个非常关键的问题是某些企业的利益与政府有着“割
不断理还乱”的关系，也就是说，这些企业在与政府的关系资源上享
有极大的优势。而这又涉及到产权关系问题。（以几大垄断行业为例）
3．我国行政立法程序的一般步骤
《立法法》的规定：
根据第七十四条规定，规章制定程序参照行政法规制定程序，
由国务院具体规定。
根据第五十七条至第六十二条，行政立法程序规则较为简单，
主要涉及起草、听取意见、审查、决定、签署公布等步骤。第五十八
条规定，行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公
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民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
（1）规划
五年规划；年度规划
各主管部门分别提出建议，政府法制机构拟订
规划可根据实际需要，由政府法制机构适当调整
（2）起草
涉及几个部门业务的：起草小组
只涉及一个部门业务的：主管部门
吸收有关业务专家和法律专家参加
（3）征求意见
特别是听取利害相关人的意见
各种意见应制作笔录，作为以后监督的基础
（4）审查
政府法制机构：必要性与可行性；实体与程序合法；立法技术
符合规范
（5）通过
会议表决；重大内容有争议，留待下次审议；细节问题有争议，
原则通过；无意见，通过。
（6）发布与备案
备案
根据立法法第89 条的规定，
①行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案
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②部门规章报国务院备案
③地方政府规章报国务院、本级人民代表大会常务委员会备案；
较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大
会常务委员会和人民政府备案
四、对行政立法的监督
1．改变或者撤销行政立法的标准
根据 《立法法》第八十七条的规定，法律、行政法规、地方性
法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依
照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销。
（1）超越权限的；
（2）下位法违反上位法规定的；
（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者
撤销一方的规定的；
第86 条第3 项规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章
之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
（4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；
（5）违背法定程序的。
2．监督机关及其权限
【权力机关的监督】
（1）权限：（第八十八条）
①全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触
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的行政法规……
②地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的
不适当的规章；
③授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背
授权目的的法规，�