按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
美国宪法里，有些条文颇有点我们所谓“宜粗不宜细”的味道。其原因是，美国宪法史无前例，没有可供参考的样板，这是世界上第一部没有君主的、代议制共和政体的、联邦制国家的成文宪法；第二个原因是，它继承英国的普通法体系，它打算全盘利用即使从《大宪章》算起也已有近六百年历史的法治传统。它可以留待这个体系来逐步解释条文本身。
所以，在宪法里，我们读到，国会有权“行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或其官员的种种权力，制定
非法之法不是法
一切必要的和适当的法律”。这一条款通常称之为“必要和适当条款”。可是，什么是“必要”的，什么是“适当”
的？国会想要制定某项法律的时候，难道还会是“不必要”的或者“不适当”的吗？
这样看来，用权利法案来限定这种“必要”和“适当”，实在是非常必要的了。
然而，宪法本文中也不是一点没有对“必要”和“适当”的限定。就在“必要和适当”条款下面，列举了数条国会不能立法破坏的东西。比如“人身保护令所保障之特权”（Writ
ofHabeasCorpus）。这是比大宪章还要历史悠久的东西，是英美法治中最核心的东西之一。
然后，宪法规定，联邦议会“不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既往的法案”，紧接着，在下面一款中，惜墨如金的美国宪法几乎是重复了一遍，规定各州也“不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律”。这就显得很不平常，因为宪法的原意是组织联邦政府。一切原来都是针对联邦政府说的，这里却对各州也作出了同样的规定。
什么东西如此要紧，竟要美国宪法不怕唆地一再重复？
追溯既往的法案（ExPostFacto
laws），比较好理解。法律不应追溯立法以前的行为。政府不能欲图惩治一个已经发生的行为，就对症下药地立一个法，以这个后立的法去责罚过去的行为。否则，现在合法的行为，以后规定不合法了，还要回过头来追究罪责，法律就会失去规范人们行为的作用，法与非法、罪与非罪，就完全失去了界线。
褫夺公权的法案，即BillsofAttainder，在李道揆先生的《美国政府和美国政治》一书中，译为“公民权利剥
夺法案”。这是一个什么样的东西呢？我们中国人读美国宪法，很容易把它忽略过去，因为翻译成中文，意思太浅显直白，其实它是英美法治史上一种很专门的东西。我们中文里没有对应的词，法律上没有对应的概念。可惜，生活中并不是没有对应的东西。
三、褫夺公权的法案
在英国历史上，特别是在16世纪和17世纪，英国议会可以通过一项法案，宣布某人犯下了叛国、颠覆政府或其他重罪，给予处死的惩罚。由立法机关通过一项法案来定某人的罪，而不是由司法机关即法庭通过审判案件来定罪，这种做法是非常特殊的。这样的法案就叫做
Billof
Attainder。这样的法案除了对被定罪者处以死刑外，还可以没收其财产，不让罪犯的后代来继承，也就是说，不仅惩罚本人，还连带惩罚其后代。这叫做corruption
of
blood，即“血统玷污”。在有些案例中，议会通过法案，不是将被定罪者处死，而是较轻一点的惩罚，比如流放、没收财产、剥夺选举权等等，这时，相应的法案就叫做Bill
ofpainsandpenalties。
美国宪法规定，国会不能制定褫夺公权的法案，就是指不得由立法分支以立法的形式，给一个公民或者一部分公民定罪。
由议会通过一个法案来定罪，和法庭通过审理案子而定罪，区别是显而易见的。若是为它辩护，那么可以说，立法议会是人民的代表，人民的眼睛是雪亮的，能够看得出谁是妖魔鬼怪。通过立法程序，实行多数的统治，给人定罪惩治，似乎也未尝不可。只要是民众代表们的一致意见或者多数意见，好像也不失为是寻求正义的一条路径。
非法之法不是法
可是，在具体运作上，立法程序和司法程序却有很大的不同。立法是一种政治过程，是代表不同利益的人经过交流、权衡而逐渐趋向一致的过程，它的目标是妥协。能达到妥协就是成功。但是，政治过程不可能回避利益冲突，它就有迫害政敌的天然倾向。法庭上的司法程序却不是这样。司法机构讲究中立，司法程序有既定法律的严格限制，它的目标是寻求现有法律之下的公正。在宪政制度下，政治过程和司法过程必须是截然区分开的。
非法之法不是法（3）
对具体个人之具体行为的罪与非罪判断，是司法过程的事务。“褫夺公权之法案”和“弹劾”（impeachment）是历史上的两项例外，它们在立法议会里进行，却是做着罪与非罪的判断。在英国历史上，这两项程序都曾被议会用来作为削弱国王权力的利器，用于铲除权势过分的国王宠臣。褫夺公权之法案不同于弹劾的是，它直接由议会通过法案，被定罪者没有机会面对指控为自己辩护，是一种打你没商量的绝对权力。
这种立法权力，难免被立法议会用作剪除政敌的工具。饶有意味的是，随着英国议会地位的稳固，议员们的安全感渐渐强了，褫夺公权之法案就用得越来越少了。可见这种权力的频频使用和不安全感有联系。英国议会后来较多使用弹劾，而几乎不再使用褫夺公权之法案，它通过的最后一个褫夺公权之法案是在1798年。现在英国议会连弹劾也不再使用了。
在费城制宪之前的北美历史上，由于没有英国王权和议会的明争暗斗，议会没有那么多危险的敌人，褫夺公权之法案就很少。各州用得最多的时候是在独立战争期间，一些州议会立法没收了保王的托利党人的财产。
在费城制宪会议上，建国领袖们几乎对宪法的每一
条款、每一句话、每一个词都经历过激烈的争论，有很多次到了快要不欢而散的地步。可是，讨论到宪法第一条关于国会权限的时候，几乎没有什么异议就针对联邦议会和各州，两次写进了“不得立法”通过褫夺公权之法案的规定。
作出如此禁绝的规定，倒并不是在历史上类似的褫夺公权之法案曾经如何失控而为害，而是建国领袖们对政治迫害有一种超乎寻常的敏感。美国的建国领袖们知道，他们是在创造历史。对此，他们忧心忡忡。他们知道，自己亲手建立的国家，虽然没有国王，演变成残暴的专制体制的可能性还是很大。怎样防止政府演变成专制暴政，是他们必须忧虑的首要问题。他们并不认为，实现多数的意志就能防止暴政。恰恰相反，他们担心，多数的意志没有制度制约的话，是最容易最有可能演变成暴政的。他们把希望寄托在制度结构上面，他们把分权和制衡看作防止共和国演变成专制体制的不二法门。读美国宪法，你可以在每一句话里读出这一思路来。
就是根据这个思路，他们认定，立法的国会是实行一种政治过程，而认定个人行为罪与非罪的司法过程只属于法庭。他们在宪法中保存了针对总统和法官的弹劾程序，使国会可以制约总统和司法系统，但是他们明确地废除了立法机构通过褫夺公权之法案的权限，也就是除去了立法分支对普通公民进行司法判定的权力，在立法和司法之间画出清楚界线。从此，在美国褫夺公权之法案是违宪的。
在美国历史上，涉及褫夺公权之法案的案例是那样稀少，所以多数美国人都不注意他们的建国领袖们为此所作出的独具匠心的思考和安排，在美国最高法院的案例中，我读到了一个涉及褫夺公权之法案的案子：1965
非法之法不是法
年，合众国诉布朗案（UnitedStatesv。Brown）。
四、合众国诉布朗案
布朗是旧金山码头的一个老码头工人，几十年来一直是一个公开的积极的共产党员。1959年、1960年和1961年，他连续三年被选为国际码头工人和仓库工人联盟在当地组织的执行局成员。
美国联邦政府从三十年代起有一系列重要立法涉及工会和劳资关系。1959年的劳动管理报告和公开法，其中的504条款规定，共产党员如果有意识地担任工会干部，是违法的。国会在通过这一方案的时候，其出发点是要让美国经济免受当时美共公开号召的政治性罢工的打击。根据这一法案，虽然共产党组织是合法的，工会组织也是合法的，但是共产党员有意识地担任工会干部却是非法的。
布朗是一个共产党员，他自觉地有意识地担任了工会的干部，所以1961年5月26日，他被指控违反了上述法律。在法庭上，检察官没有指控布朗犯下了任何具体的非法活动，也没有证明布朗曾经号召或组织过政治罢工。也就是说，他什么也没有做。他只不过是当了共产党员，还同时当了工会干部。陪审团根据上述法律第504条款判他有罪。联邦第九巡回法区上诉法庭推翻了这一判决，认为504条款违反了宪法第一和第五修正案。此案上诉到联邦最高法院。
1965年6月7日，首席大法官沃伦亲自代表最高法院宣布裁决：504条款形成一个褫夺公权之法案，所以是违宪的。
也许是考虑到公众对褫夺公权之法案并不熟悉；也许是最高法院认为，此案涉及的美国宪法中禁止褫夺公
权之法案的条款非同小可；也许是大法官们认为重申三权分立、限制国会的权限、维护制度的健康至关紧要；也许仅仅是沃伦大法官此时有了发思古之幽情，总之，沃伦大法官的这个判决词写得洋洋洒洒，就像一位文质彬彬的大学教授在课堂上给新生上课，谈古论今，引经据典，精彩之极。
在复述了案情以后，沃伦大法官引用了宪法条款，然后开始讲解英国历史中褫夺公权之法案的来龙去脉。他指出，为什么美国宪法要禁止褫夺公权之法案，不是出于狭窄的技术性的考虑，而是要保证分权的体制，要防止立法分支行使司法权限，或者简单地说，要防止立法议会来给具体个人之具体行为判定罪与非罪。
他像一个历史课的老师一样，谈起了美国人妇孺皆知的常识：美国政府分为立法、行政和司法三大分支。他解释，这样的分权结构显然不是为了促进政府的办事效率，而恰恰相反，它是宁可牺牲效率而为了防止专制。因为，如果政府权力被分割，被分散，如果一项政策必须经过国会立法通过，由行政实施，由司法监督，那么没有一个人，或一群人，能够为所欲为，政府权力就难以被滥用。他引用美国宪法之父詹姆斯·麦狄逊的话：
所有权力，立法、行政和司法，都集中在同样的手里，不管这是一个人的手，还是一些人的手，还是很多人的手，不管是通过继承，通过自我指定，还是通过选举，这样的权力都可以说已经是名副其实的专制了。
他解释说，政府官员的某些职位，或者社会上的某
首席大法官沃伦
非法之法不是法
些工作，是可以提出资格要求或条件限制的。这种要求和条件，是针对人的能力和行为的。可是，用共产党员或任何政治组织成员这个头衔来限制工会官员的资格，并且认定只要是他们担任工会官员，就是一项罪行，这种限制，沃伦大法官宣布，最高法院不能同意。他强调：“在我们的传统下，信仰是个人的事情。”
非法之法不是法（4）
可是，关键还不在这里。关键在于，立法机构通过一项法令就宣布某一类人是有罪的，而不是经过法庭审判来判定个人的罪名，这样来使用立法程序中的多数原则，是非常危险的。“若不经审判就已定罪，那么没人是真正安全的。”他指出，宪法中禁止褫夺公权之法案的条款，除了强调了政府三大分支的分权以外，还反映了建国者们的一个信念：对罪与非罪，不能由民众代表组成的国会判定，而必须由法官们组成的法庭判定，这只能是法庭司法程序的事情。他针对国会作出这样的评论：
每个人都必须承认，立法机构由于其人数众多，由于其组织形式，由于其成员紧密地依赖于人民，使得他们特别容易为民众呼声所左右，故而立法机构不适宜带着冷静、谨慎和不偏不倚来判断一项刑事指控，特别是那种民众情绪非常激动的案件。
由此可见，504条款被指为违宪，不是错在它针对共产党，不是错在它反映了冷战时期麦卡锡主义后的右翼保守意识形态，对于最高法院来说，它不检讨这些具体的东西，504条款错在它违反了程序正义，它是立法议会行使司法职能，它是不经司法审判就认定一些人有罪。也就是说，504条款的违宪性质，和它针对的组织是一个
什么组织无关。即使这儿确实有一个坏人，即使这个坏人确实对国家和人民非常危险，由议会通过立法来宣布定罪，仍然是违宪的。为此而通过的法案是违宪的，是非法的法案，非法之法不可是法。
五、防冤狱于程序
读到这儿，不禁要感慨我们曾经的思路——当我们看到社会上的问题的时候，或者我们自以为我们看到了社会问题的时候，我们往往匆忙地制作一个概念，一顶帽子。我们判断这顶帽子是恶，是罪，我们越来越深信不疑。然后我们就用这顶帽子去衡量具体的个人，凡是能塞进这顶帽子的，就都是恶，都是罪。这种没有程序约束的帽子有自我扩大的动力，几乎总是会超额完成任务。其结果是，我们看到了层出不穷的冤狱。我们经历过一次又一次的“平反”。
这就是我们所经历过的类似“褫夺公权之法案
”的东西。我们没有事先禁绝它们的产生，事后当我们纠正错误的时候，我们只停留在当初判断失误的层次上，而没有看到问题在结构和程序上。也许我们以为，程序只是一个形式，追求程序之限制只是不解渴的白费工夫，我们的最终目标还是要实质性的正义。而上面讲过的故事则刚好相反，它们表达的是，所谓实质正义倒是有可能是虚幻的，人们能够做的，不过是恪守程序的限制而已。
美国宪法中的“不得立法”条款，特别是禁止褫夺公权之法案，反映了美国的宪法领袖们对政治过程的一种批判心态。通常，人们在谈及宪政的时候，总是集中在立法的政治过程上。人们以为，议会的成功就是民主的成功。生活在美国，人们都知道，美国政治制度的成功，一多半是司法的成功。把司法过程和政治过程隔
非法之法不是法
绝，立法机构不得违背程序和规则立法，违背程序的立法是非法之法，非法之法不是法。
参考用书
OriginsoftheBillofRightsbyLeonardW。Levy；YaleUniversityPress
1999
TheBillofRightsbyAkhillReedAmar；YaleUniversityPress1998
《美国政府和美国政治》，李道揆著，商务印书馆1999年版
TheSupremeCourtandAmericanDemocracybyDavidG。Barnum；St。Martin誷
Press1993
一百年的历史和燃烧的十字架（1）
以前写过一篇文章《火中的星条旗和民众的表达权》，讲的是美国联邦立法、司法和行政三大分支；为了烧国旗是否合法，展开的一波三折的故事。尽管现在国会里的保守派议员隔三差五地，仍要提出禁止烧国旗的法案或宪法修正案，但是由于美国最高法院的两次裁决，到目前为止，公开用烧国旗的方式来表达自己的政治观点，在美国是合法的。最高法院裁定，烧国旗是一种“象征性言论”，是为了表达和传递思想。任何思想的表达，都应该受到宪法第一修正案的保护，这一原则，叫做言论自由的“内容中性”原则。
可是，在丰富多元的人类社会里，言论自由不可能是绝对的。联邦最高法院通过以往的裁决，表明了受宪法保护的言论自由，有“时间、场合和方式”的限制。最为大家一再引用的例子是，在坐满人的戏院里，不可以随便大叫“着火啦”。凡是会引起迫在眉睫的“清楚而现实”之危险的言论，也不受法律保护。比如，把军队开拔的时间、人数和地点在报上刊出，是违法的；指着别人的鼻子大骂，即可能引起暴力冲突的“战斗性语言”，也是不可以的。
一百年的历史和燃烧的十字架
美国民间的KKK团体，他们的招牌形象，就是用白袍把自己没头没脑地遮住，只露出两个眼睛。这种形象独一无二，没有申请专利却从没有人仿效。他们还有一种招牌活动，就是在他们的仪式过程中，焚烧十字架。这种焚烧十字架的仪式，在历史上往往伴随着对黑人的恐吓、暴行甚至私刑处死。所以，这种焚烧十字架的活动，对于黑人来说，是一种令人恐惧的�