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收定金制约的一方当事人通常是付款人，与履约方相比，付款方一般不大可能作出非故意的违约。（为什么具有这种相关性呢？）（3）由于没收定金受限于被没收定金方当事人已交纳的款项，所以它不可能对他有毁灭性的影响。第二、三点表明，没收定金不太可能是诈欺和胁迫的法律后果，诈欺和胁迫的法律后果更可能是惩罚。
这些差异可以解释法律为什么更偏好没收定金而非惩罚，但却无法解释对前者的绝对禁止或反对后者的倾向（参见4．13）。一种可能的解释是由于没收定金和惩罚（特别是后者）增加了违约所造成的破产风险，它们增加了破产的数量从而也增加了破产的总成本（资源成本，不仅是金钱转让）。而且有些成本对当事人来说是外在的，对此我们将在第14章中讨论破产时认识到。这里还有一种反对惩罚和没收定金条款的相关的宏观经济学理由：假如它们普遍化了，将会增加商业周期的幅度（amplitude of the business cycle），因为在萧条和衰退期，破产数量会更大。
法律是否应以当事人比法院更清楚损害赔偿这一理论而要求每一契约都包含预定损害赔偿条款呢？这是不应该的。在损害发生时估算损害赔偿的成本可能要比早得多的契约签订时估算损害赔偿的成本低。并且在强制预定损害赔偿条款的情况下，不只是那一小部分违约和提起诉讼的契约而是每一个契约都会负担成本。
4。11强制履行令
当法院发布强制履行令（specific performance），它就命令违约一方当事人履行契约，如果当事人不依此办理将要以藐视法庭罪予以处罚。它在逻辑上看并非是英美法中的一种违约救济。像前面摘录的霍姆斯法官表示的意见（dictum）那样，受约人将不得不由此而应支付损害赔偿。但对那些由于对违约者的履约缺少适当市场替代从而造成损害赔偿难以计算的情况则是一种例外。这一例外已压制了房地产买卖契约案中的损害赔偿规则，而且好像真是这样。
假设我已订立了买房契约，而卖方违约了。由于我可能将这房屋的价值看得比市场价值高得多（像我们在3．5中所见），损害赔偿的估计可能会是非常困难的。在这样的情况下，免除对买方的损害赔偿就可能导致违约成本的全面低估，因为法院必然会由市场价格所引导并怀疑买方提出的房屋对他有更高价值这一权利主张。
虽然这一问题可以通过发布强制履行令而得以解决，但却产生了另一个经济学问题。卖方违约这一事实也许表明还存在着另一种比向我履行出售义务更能增加价值的交易。如果真是如此，那么我们就要鼓励违约。发布强制履行令的结果并非是实变性的，因为卖方总能用向我付钱的办法要求我放弃强制履行权，而且如果另一替代交易能产生更高价格的话，那么这种情况据推测是可能发生的。但要求卖方进行另外的协商就会对他产生额外的交易成本。这在实际不可能（physicalimpossibility）的情况下尤为明显，因为在那里要约人是不可能风险（risk of impossibility）的保险人，这样免除履约就是不正当的。假设受约人可能取得要求要约人依契约完成履约的判决。虽然要约人可以支付代价而要求受约人撤销指令（如果不遵守指令就会受到处罚，而且有时是相当严厉的），但其支付数额与因要约人不履约而造成的受约人承受成本却很少或没有关系。实际上，由于强制令可以要求要约人可能承受遵守契约的无限成本（在真正的实际不可能情况下是无限的），要约人就可能依据拒绝强制令的成本而不得不将自己的全部财产让与受约人以免除他的责任，即使不履约只对受约人造成轻微的损失也会产生这样的情况。事实上，要约人不可能会对此支付太多，因为他的财富和拒绝强制令的成本越少只会使契约当事人之间发生的讨价还价限度更高（其较低限度会是什么？）。但这也只意味着，在这种情况下，适用强制性救济会产生双边垄断，正如3．9中讨论的布默案那样而这正是高交易成本的根源之一。虽然这在机会主义违约（违约人完成履约不仅是可能的，而且甚至是经济的）中是不成为问题的，但在这种情况下的强制履行也是没有必要的，恢复原状的损害赔偿就足够了，并且它较少需要法院监督。
这一讨论为偏好损害赔偿救济而非强制履行提出了另一个理由。对法院来说，损害赔偿救济是一次性处理。法院进行判决，如果被告拒绝自愿履行判决，那么行政司法长官（sheriff）就可以当场拍卖被告的部分财产。而强制履行令像其他衡平法救济措施一样，在履行前法院一直要将其置于执行过程之中，所以如果有必要，它就可以对原告关于被告没有善意履约的争辩作出反应。由于法院系统的成本不是全部由当事人负担的（我们将在适当时候认识到），所以强制履行成本在某种程度上是由契约当事人将之外在化了。
4．12自助——契约要件
在许多情形下，对违约的最有效救济并未涉及法律诉讼或者甚至未涉及诉讼威胁。假设一消费者以分期付款买一辆汽车并已占有了它，但却没有履行支付允诺。汽车商可能会决定不以诉讼来达成进货价格的平衡。虽然小额赔偿法庭（small claimcourt，要注意的是，卖方比买方更经常使用它）接收了大量契约小额赔偿请求，但拖欠的款项可能还难以保证诉讼成本的支付。相反，汽车商可能收回汽车将之出售并在减去了销售成本和依契约汽车商的应得额后将销售收益移交买方。如果汽车商被允许保留全部的收益，那这就是没收了，而这已是不再被允许的了。
这与商人是否将汽车重新零售或批发有关吗？看起来好像是有关，因为零售价比批发价高，所以为了买方的利益，应该要求汽车商将它零售。但是，法律并没有作出这样的规定，并且这是正确的。如果假设零售和批发都是竞争而非垄断产业（而且事实上是这样），那么一种货物的零售和批发价都应等同于销售货物的成本。只是因为零售成本比批发成本大，所以零售价格要比批发价格高。销售货物所有者的净收益将是一样的。
收回权（right of repossession）可以以要件语言得到重述，正如下面所表明的，它是契约法中的一个重要原则。买方强制卖方通过向他供应汽车而履约的权利是以买方要向卖方支付汽车的全部价金为条件的。如果买方部分违约，那么卖方就有权取消履约从而就能收回（retake）其汽车。假设买方在汽车交货时就已违约，那么，卖方就可能援引要件原则（doctrine ofconditions）为理由而拒绝交货。但他可以保留买方按买卖契约已交付给他的那一部分价金吗？这是不允许的。支付的价金可能会大大地超过因违约造成的卖方损失。卖方将不得不用已付价金的一部分补偿其损害而将超额部分交还买方。否则，自助可能是一种极为严厉的违约救济，一种类似于明确惩罚、可能阻止有效率的违约的救济。然而，买方自助是一种普通和在正常情况下没有问题的救济手段。B从A处定购了零件，但它们到货时B才检验发现其瑕疵并将它们退回。无论从社会和个人角度来看，这都是一种成本要比由B保留零件后再为损害赔偿而对A提起诉讼的成本更低的救济措施，甚至与为A考虑而将它们出售相比也是如此，因为我们完全可以推测到A比B更知道如何处理这些瑕疵零件（修理、废弃或将它们作为“次货”出售给其他人等）。
如果B在很长时间之后才进行检验并发现产品的瑕疵，那么他就可能被看作已接收了这些货物，并由此而不得不向A支付价金。这看起来可能是一个没有意义的规定，因为法律允许B在接收的条件下对A在保证不供应瑕疵产品方面的违约提起诉讼。B退回货物拖延的时间越长，货物贬值就越严重，换言之，买方自助救济对卖方的成本就越高。货物买卖中成为一种低成本救济手段的呢？
让我们换一个例证，如果你为一所房屋建筑而订立了契约，当建筑者将完成的房屋交予你的那天，你发现房屋没有完全符合契约中的具体规定。虽然你还没有支付该房屋的任何价金，但你应该被允许拒绝偿付这笔价金吗？
问题的关键是你的自助对建筑者的成本与如果你起诉时你有权取得的损害赔偿之间的关系。假设由于房屋是依你特定爱好而特地设计的而使其转卖价值会很低，如果你被允许放弃契约，那么建筑者就将遭受50万美元的损失，而你如果起诉时可能得到的轻微违约损害赔偿最多只可能为1，000美元。在这种情况下，自助救济就不是一种有效率的救济措施。由此，我们预示（并发现）法律没有允许受约人因为要约人的轻微违约而免除其自己的履约。法律默示性地将受约人对要约人自助的成本和受约人的损害赔偿进行了比较，并拒绝在前者成本实质上超过后者的时候采用自助。因而，我们希望自助应被允许在可替代货物情况下比在定制货物情况下得到更为经常的运用。
4．13默示契约
一位医生碰巧在街上遇到了一个不省人事躺在地上的陌生人，医生对他进行了治疗，而后要求收费。他有这种法律请求权吗？法律的回答是肯定的。早些时候的法律术语曾谈及医生和需要医疗援助的陌生人之间的默示契约（implied contract）。这一思想曾被作为一种空想而加以攻击，而且现代学者们也偏向于将不当得利原则（principle of unjust enrichment）作为判定医生这一法律权利的基础。这种说法有点道德意义。事实上，这类案件用经济学能得到更好的解释。默示契约这一概念对法律的经济学研究方法而言是一个很有用的简略词，因为那种研究表明，在明示契约（express contract）和现在依不当得利原则所处理的问题之间存在着很大的连续性。
在医生例证中，自愿交易的成本可能极高而阻碍交易。在那种情况下，高交易成本的原因是无能力，而在其他情况下也可能是时间问题（例如陌生人是清醒的，但却由于大量失血而没有时间对成交条件进行讨论）。在这样的情况下，法律应该考虑，如果交易成本不太高，那么当事人是否可能已经达成协议；如果这样，那么其协议条件（大概）是什么呢？如果一个法院能理智地确信会已存在交易并知道什么肯定是其必要条款（医生尽其最大努力，而病人对已作出的那种治疗向医生支付价金），那就没必要着急在事后由双方当事人签订契约了。
被告是否能证明他自己是一名基督教科学派成员，以及如果被告当时神智清醒，他将不会与该医生订立契约，这有何不同之处吗？这应该是没有多大不同，除非在其他案件里，医生医治不省人事的人应得到报酬，以补偿他们面临的神智不清的人可能真的不需要（由此而不要求缴费）其服务的风险。
但现在让我们假设，一个人站在我的窗下演奏优美的小提琴乐曲，他在奏完后就来敲我的门而向我收取他演奏的报酬。虽然我欣赏了他的音乐，但我还是拒绝为之支付任何费用。法院将拒绝小提琴演奏者的收费请求，不论这种收费可能显得多么有理由。法院的理由是，虽然小提琴演奏者使我受益（并且他没有无偿服务的目的），但他的做法是过于殷勤了。如果用经济学术语表达这一法律术语，这就是指他在自愿交易成本可能是很低的情况下向我提供了一种我所不指望的享受。在这样的情况下，法律坚持认为应遵守自愿原则，而这样做是有其坚实的经济学基础的。
如果为我的邻居所雇佣的小提琴演奏者由于不注意而错误地在我的窗下演奏，那么问题将会如何呢？如果小提琴演奏者不是在我窗下演奏他的小提琴，而是错误地为我支付了我的抵押分期付款，那么问题又将会如何呢？
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第五章 家庭法和性管制
第五章 家庭法和性管制
家庭制度的核心是婚姻，婚姻关系在本质上基本上是一种契约关系。所以本章就紧接在契约法之后，而婚姻法在性行为和生育行为方面的作用也使性管制的经济分析成为家庭经济分析的扩展。但在本书后面还将讨论强奸、继承（大部分是家庭内的）和性别歧视（一个与家庭分不开的主题）等这一广泛领域内的其他主题。
5。1家庭生产理论
家庭经济分析是建立在这样一种观念基础上的：家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个生产单位。家庭购买的食品、衣服、家具、药品和其他市场商品确实是营养、温暖、感情、孩子和其他形成家庭产出的有形和无形物品的生产的投入。这一生产过程的最重要的投入完全不是市场商品，而是家庭成员的时间，特别是传统家庭中妻子的时间。
对经济学家而言，家庭能作为一种社会机构保持下来表明了它必然具有重要的经济化效能（economizing properties）。这些效能是什么呢？是规模经济（如共用一个厨房）吗？但这些是可以（并且经常是）在婚姻之外取得的，而且往往在任何情况下其收益小于使一个人的兴趣、计划等适应另一个人的兴趣、计划的成本。一个更为重要的因素是家庭促进了劳动分工，结果取得了来自专业化的收益。在传统家庭中，丈夫专门从事某些市场职业（例如，工程）以赚取能购买用于家庭最终生产投入的市场商品的收入，而妻子则将其时间用于将市场商品（例如，食品）加工成家庭产出（例如，正餐）。通过市场生产的专门化，丈夫将家庭的货币收入最大化并以此购买家庭所需要的市场商品。通过家庭生产的专门化，妻子使她的作为家庭产出的生产投入的时间价值最大化。劳动分工——丈夫在劳动市场从事专职工作而妻子专职从事家务——通过使丈夫和妻子的互补活动的专业化而促进了家庭全部实际收入的最大化。同理，我们预计，一个用一半时间当医生一半时间当律师的人所生产的医疗和法律服务肯定低于与之能力相当的两个分别专职从业者所生产的服务总量的一半。用全部时间从事同样工作的人们总比将其时间分开以从事不相关的工作的人们更容易将工作做好。
但是，将丈夫和妻子用全部时间完成不同的任务看作是他们已分别成为市场和家务生产者，这是当然一种夸张。因为如果他们的作用是完全分离的，那么一个令人疑惑的问题是，为什么组织家庭的制度是婚姻而不是商业合伙。这一难题的答案在于婚姻所生产的主要“商品”——孩子——的性质。虽然许多婚姻是没有孩子的，只有很少一些婚姻自我选择不要孩子；但我们还难以相信，如果大多数人不要孩子的话，婚姻还会是一种普遍的制度吗？抚养孩子（特别是在他们的早年）需要花费双亲（原来的传统是母亲一方）的大量时间，而且一位忙于抚养孩子的妇女就不会有时间在市场上工作以赚得她补充投入（食品、衣物等）所需的钱。所以，她在家中工作以“换得”丈夫在市场上工作；他“购买”她对他们共同的孩子的照顾。
这一理论绝没有要求市场生产者是男的而家务生产者是女的；但这种传统的功能划分也不是完全武断的，或这一结果也不完全是一种歧视。在本世纪之前，为了被他人合理地确信能生产适量的孩子并将其抚养成人，一个妇女不得不在其育龄年限内或多或少地不断怀孕和哺育。如果有人在市场生产中从事专职工作的话，那也只能是她的丈夫。即使在今天，大量有孩子的妇女也比她们的丈夫花在工作上的时间少，至少当孩子是婴儿时是这样的。这就使妇女较少有时间在市场上从事专职工作。但我们应该看到，对现代妇女而言，通过在市场工作而增加她在婚姻中的砝码是很重要的，虽然这会使专业化受到损失（对妇女与丈夫双方都会如此）。
当婚姻可用以比作合伙，而家庭可用以比作小工厂时，在商业组织和家庭组织之间就存在着一些重大的差别。例如，婚后收入的分割就不能像商业合伙那样依配偶贡献的相对价值而定。一个相关的观点是（你能理解为什么吗？），家庭中的特定工作既不是以等级和官僚方式，也不是以契约方式来指导和监督的。在婚姻中有一种商业企业内控制机制的替代品。经济学家自然不会将这一因素称为“爱”，而只是将之说成是利他主义（altruism）的一种形式。利他主义是一个人的福利是另一个人的福利的正函数（positive function，即同时增长）的条件。如果H爱W，那么W的幸福、效用或福利（同义词）的增长就将会被H认为是其自己幸福、效用或福利的增长。利他主义促进了合作，是对（正式）缔约的一种便宜而�