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设避免事故的平均成本只为50美元，而某些人不能以低于110美元的成本避免事故发生，但他们却将对没有避免事故发生负有法律责任。这种责任并不能影响他们的行为，其结果只能使成本转移而非降低。
在事故避免的能力差异用低成本就能查明的情况下，法院肯定会认识到理性人标准（the reasonable man standard）的例外（或其子集合）。例如，虽然在盲人阶层中有一个统一的注意标准，但盲人的注意标准并不像有视力的人那么高。
要注意的是，理性人规则（传统上叫the reasonal rule，现在被称为the reasonal person rule）是如何降低侵权案原告的诉讼成本的。为了决定他的权利主张是否可靠，他不必要确定被告避免事故的实际能力。
以上讨论提示，管理成本（特别是信息成本）在有效率法律规则的形成过程中起着重要的作用。这一观点将在第20和21章中得到全面的论述。它也表明，为什么即使没有任何人犯有错误却仍然有过失的案件存在。有些被法律制度划归为过失的人，他们事实上并不能以较低的预防成本避免过失损害赔偿的预期成本。所以，他继续招致被法律制度认为是过失的事故。他们这样行事是有效率的——当管理成本以完全的经济分析被考虑进去的话，法律制度也是如此。
6．3作为抗辩的习惯
一个经常出现的问题是，被告服从了作为行业习惯的安全标准是否应看作是过失行为的一种抗辩。如果这样，那么只有在采用安全保护措施方法上落后于同行业中正常标准的那些企业才被认为是有责任的。如果有理由期望正常企业在没有法律强制的条件下会采取所有成本合理的预防措施，那么结果是令人满意的。但是，一个企业不会有兴趣去采取措施预防那些只对与之不进行交易的人们产生危险的事故；而且由于交易成本很高，与他们进行交易也是不可能的，潜在的受害人不会因企业采取预防措施而支付报酬。企业的顾客也不会这么做。他们并没有因预防措施而得益，所以当企业想以提价的方式将预防措施的附加成本转嫁到他们身上时，竞争者们就会通过低价来抢走生意。
在这些情况下，我们就没有理由作出行业正常安全水准是最适水准的假设，并且法律也严正地拒绝将服从习惯作为抗辩（pliance with customs as a defense）。但在事故只对行业顾客有危害的情况下，购买者采取的预防措施水平更有可能是有效率的。直到花费最后1美元只能减少1美元的事故成本，顾客在此之前总是愿意支付更高的价格以得到产品和服务。所以，如果原告是被告的顾客，由汉德法官作出的不能以服从习惯作为过失行为抗辩这一原则的传统陈述就显得令人啼笑皆非了。
在过失的一个领域，即医疗失当（medical malpractice）案件中，法院根据上述区别已传统地允许将习惯用作抗辩。医生对其病员的注意义务（duty of care）就是服从医生所从事的医疗职业领域的习惯标准。由于受害人和加害人处于买方…卖方关系，所以潜在加害人（医生）有独立于法律向那些愿意支付的潜在受害者提供注意水平的激励。在此让我们观察一下侵权和契约原则之间的交错。医生暗示允诺以同行医生们的习惯注意治疗病人。如果他注意不够，那么就犯有医疗失当，这是侵权。但他同时还以同一行为违反了他与病人之间的契约。
6。4受害人过错：连带和比较过失、风险自负和非法侵入者的义务
预防的负担要低于不采取预防措施时的损失机率乘以损失总量，这只是有效率预防措施的必要条件，而非充分条件。如果另一种预防措施能以更低的成本达成预期目标，那么这就是有效率的预防措施。因为正如许多行人所知道的那样，许多事故是可以由受害人比加害人以更低的成本避免的，所以法律有必要建立一种受害人过错观念（concept of victim fault），以给予潜在受害人适当的安全激励。假设一次预期成本为1，000美元的事故需要被告花100美元才能避免，而原告方只要50美元就能避免。有效率的解决方法就是，不允许原告根据法律从被告处取得损害赔偿，以使其“负有法律责任”。如果被告对此事故负有法律责任，原告就不会有任何激励去采取预防措施，因为他将取得其损害的全部补偿。这样，有效率的方法就不可能实现了。
无疑，这里有些夸张。像我们将在本章后面看到的，侵权损害并不总是能得到全部赔偿的，特别是一旦涉及严重的人身伤害时更是如此。并且，在不涉及严重人身伤害的情况下，即使潜在受害人不采取任何措施，且他们在受伤害时也不被削减一分钱的损害赔偿，他们仍会设法采取预防措施。只不过这种激励可能很小（在财产权损害中这种激励可能为零，正如我们在第3章和下文讨论的铁路火花案所揭示的那样）。
受害人对引进汉德公式会作出什么反应呢？传统的普通法方法依照“连带过失（contributory negligence）”概念在探究被告是否已犯有过失，并断定他是有过失（如果不是，那么案件就有了结论）后，探究原告是否有过失。如果答案是“肯定”的，那么原告就败诉了。这在上述例子中起着很有效的作用，但假如我置换一下预防成本的数额，那么被告成本就是50美元，而原告成本却是100美元。初看起来这好像是将被告认定为过失，而原告将会因连带过失（因为100美元小于1，000美元）而败诉，从而被告就不会有在以后采取被假设为有效率的预防措施的激励。但是，假定法律将合理注意（due care）界定为当另一 方当事人所采取的适当注意为最佳注意时的注意（法律也正是这么界定的），那么这种现象就会使人产生误解。因为在我们的例子中，如果被告实施合理注意时原告的最佳注意为零，那么原告就不会有注意的激励，而由于被告知道这一点所以他将50美元用于注意，事故也就能以最低成本得以避免。（如果被告说，如果原告实施了最佳注意，他的最佳注意是零，为什么法院不听他的呢？这样他不是可以免去责任吗？）
在前面的例子中，其隐含的假设为它是一个“选择注意（alternative care）”案，即其有效率的解决方法不是双方注意，而是其中任何一方注意。所以，其目标是弄清被鼓励以注意的、花费较低成本的事故避免者。在共同注意（joint care）中，我们要求每一方当事人都作些注意，而不是要求一方注意而另一方无所作为。表6．1以一个关于亚麻和机车火花的例子。在此，假设预期事故成本（PL）为150美元。铁路和农民不同程度的注意都是有成本的。比较总成本列在表格中的第三行。S．A表示火花制止装置，而高级火花制止装置（super S．A）只是一种质量更好（也更昂贵）的火花制止装置。英尺数是亚麻和铁轨之间的距离。亚麻离铁轨越远就越安全，但这对农民构成了成本。所以，三个栏目表示了三种由铁路和农民采取的安全措施的不同组合，所有这些措施的收益是相同的（即组合措施所预防的预期事故成本，150美元），但成本却不同。
表6．1
Super S．A，O’S．A，75’NO S。A。，200’
铁路注意100（美元）50（美元）0（美元）
农民注意025110
总量成本10075110
中间的组合——即用一般质量的火花制止装置并将亚麻移植至距铁路75英尺处——是成本最低的措施。但过失／连带过失规则会引导双方当事人采用它吗？它会的。因为假设铁路为了寻求事故预防成本最小化而不作反应，从而希望农民会被认定为过失——农民能以比预期事故成本（150美元）低的预防成本（110美元）预防事故发生。由于农民知道他只是因为没有将其亚麻与铁轨保持一定距离才会被认定有连带过失，而这距离能在铁路采取其假设应采取的预防措施的情况下（即装备一般质量的火花制止装置）防止亚麻受损，所以他可能只将亚麻移植至离铁轨75英尺处。但由于铁路将被认定为过失而农民没有连带过关责任，所以农民就不会注意，结果亚麻仍将受到破坏。如果铁路知道这些情况，那么它就不得不安装火花制止装置。如果农民试图将其亚麻种植在紧靠铁轨的地方，这一分析同样也适用于他。铁路不会去购置能防止亚麻损毁的高级火花制止装置，因为农民对此负有连带过失责任，而且连带过失是一种圆满的辩护。
它应该是一种完美的抗辩，或者实际上可以作任何抗辩吗？在过失制度中，如果加害人无过失，那么无论受害人是否过失都将承担事故的全部成本。连带过失抗辩只有在加害人也是过失时才开始起作用。但如果加害人有过失，为什么他竟会逍遥法外而由受害人承担全部的事故成本呢？经济学的答案是，将成本从受害人转向加害人对诱导人们在未来采取合理注意措施没有任何益处。在大多数合适的情况下，双方当事人都已有了采取预防措施的激励：加害人会努力采取注意措施以避免在他疏忽而受害人不疏忽从而引起事故发生时不得不支付损害赔偿；而受害人也会努力采取注意措施以避免发生在加害人注意时的事故成本。由于使过失加害人向过失受害人支付损害赔偿并没有增进效率，所以普通法的传统是允许由受害者来承担事故成本以使法律制度的实施成本最小化。从加害人向受害人的转让性支付将会花费成本。但这决不会因它具有产生有效率行为的激励而增进社会财富。
但是，大部分的州已用比较过失（parative negligence）代替了连带过失，在当事人双方（加害人和受害人）都有过失的情况下可依此减少原告所得的损害赔偿，但又不至于为零。令人惊讶的是，比较过失与连带过失对安全有着同样的效果。让我们回到表6．1，并假设（为了使例子更明确）即使农民最终不采取任何预防措施，他的损害赔偿也只减少10％——而不是依据连带过失原则减除100％。这看起来好像由于他因此面临的只是15美元事故成本（150美元预期事故成本的10％），所以他不会依合理注意要求在预防措施上花费25美元。但这是不正确的。如果他不花费那一数额的成本，那么由于铁路知道不管发生什么它都不会负责任（除非它有过失），所以它就不会尽全部努力在预防措施上投资50美元以防止其135美元（150美元的90％）的预期损害赔偿成本；而农民知道这一点后就会积极承受将亚麻移植至距铁轨75英尺处的25美元成本。不这样做，他将以承担全部事故成本而告终，因为如果铁路对此不负过失责任，那么比较过失原则就不会起作用，因而受害人也不会得到任何补偿。所以，只有当连带过失是责任的完美抗辩时，对安全的最佳资源配置才可能取得。
这并不意味着在连带过失和比较过失之间不存在经济差异。比较过失导致不产生任何资源配置收益的转让性支付，而转让性支付又涉及管理成本。比较过失还将另一问题带进了诉讼——当事人的相对过错（the relative fault of the parties）。这就需要当事人和法院的附加资源支出。而使预测责任程度更为困难，这可能会增加诉讼费用。而且这里看起来还没有一种确定相对过错的客观方法，这只是后面将要讨论的分配共同成本问题的一个方面。依据这些因素，那一种规则（连带过失或比较过失）会产生更多的不确定性是不清楚的。这是一个实证问题，它正如加害人和受害人所分别采取的注意是受不确定性的影响一样。不过，到目前为止的唯一的全规模经验研究发现，在采取比较过失的州的驾驶员不如在采取连带过失的州的驾驶员注意。
比较过失只有在社会需要用侵权制度来向事故受害人提供保障的时候才有经济意义，因为它要求疏忽加害人给予疏忽受害人一些补偿，而连带过失却拒绝给予他任何赔偿。所以，比较过失首先在海事法中站稳脚跟是毫不奇怪的，在这一领域长期以来的避碰规则（the rule in collision）应是：如果两船都有过错，那么每方当事人就都应对两船的全部损害各负担一半。其结果是受损害较轻的那条船就要为另一条船承担部分费用。（近来海事法已向相对过错方向发展。）由于船只和货物价值很大而灾难的几率也很大，所以在现时代之前海运一直是一项极富风险的业务，而且市场保险没法起作用，这样就产生了通过侵权制度进行保险的需求。侵权制度的一些原则就满足了这一要求，而可分性损害赔偿原则（the divided damages doctrine）就是其中之一。它对提供保险但又不鼓励被保险人粗心大意具有良好的功效，因为如果他疏忽而其他碰撞当事人不疏忽，那么他将承担事故的全部成本。当然，由于其同样的特性，这种保险方法也表现出其不完善性。这种情况我们将在本书中数次遇到，承保范围的综多性和保护注意行为激励之间的矛盾关系就是其中之一。
比较过失在海事法中与可分损害赔偿原则有着相似的功效。但为什么在这样一个比在连带过失在侵权法中占统治地位时可更广泛地利用市场保险的年代，会存在一种通过侵权制度来提供保险的愿望呢？这对普通法实证经济理论家来说却感到迷惑不解。
另一种重要的受害人责任原则是风险自负（assumption ofrisk），它在完全阻止损害赔偿的追索方面与连带过失是相同的，但在经济学能够阐明的重要方面却与之不同。假如一个人在进滑冰场时完全意识到有摔倒的可能且还非常小心，但他最后还是跌倒并受了伤。他可能在这种意义上是极端注意的了：假设决定进入冰场，他就像适当的滑冰竞赛者那样进行活动。但其遭受的风险在汉德公式看来可能是过度的。假设将速度限制在每小时2英里，那么滑冰场所有者就能以对顾客来说好像微不足道的时间成本避免了价值重大的事故成本。然而他将依风险自负抗辩而不对受害顾客承担损害赔偿责任。
为了理解这一抗辩的经济功能，我们必须要问：为什么顾客不要求滑冰场所有者采取更为安全的预防保护措施呢？这有几种可能性：
1．汉德公式被误用了。更低速度限制的成本不是微不足道的时间成本，而是竞赛刺激感受的实质性减损。
2．汉德公式运用得过于狭窄。对受害人而言，不去滑冰从而避免事故是很容易的。在作出一种行为时的注意是预防措施的一种方法，而另一种方法是不作这种行为或少作这种行为。我们将会明白，注意程度变化和行为频度变化之间的区别是理解作为侵权责任标准的过失和严格责任之间选择的关键所在。
3．滑冰场的速度对大多数人来说可能是一种不适当的危险，但这一特定的滑冰场却吸引着那些技艺上高于普通水平的滑冰者。这样，风险自负抗辩就使对避免危险有不同能力的人们依其行为的不同危险程度而分类，并从而对与理性人规则的接合起一定作用。
4．滑冰场吸引了风险偏好者。汉德公式假设人们风险中立，并因此将鼓励潜在加害人采取对偏好风险的潜在受害人而言是过度的预防措施。
还有另一个受害人过错原则（the rule of victim responsibility）（正如我们已看到的那样，这是一个用作关于风险自负的不确切的术语），即土地所有者对非法侵入者受到的过失伤害不负责任，虽然这一原则趋于衰落并受到各种例外的限制。这看起来好像是与汉德公式相矛盾的，但只要注意到在通常情况下非法侵入者仅仅以不侵入就能比土地所有人以更低的成本预防事故，那么它就与汉德公式相协调了。如果非法侵入者的事故避免成本更高，那他可以买下这块土地（或地役权），这样他就不再是非法侵入者了。这一规则也就起到了（迄今为止读者已明白的）鼓励可行的市场交易而非法律交易的作用。
然而，土地所有者和非法侵入者之间的交易有时也是不可行的。如在普卢夫诉帕特南案（Ploof v．Putnam）中，原告因遭遇风暴而试图在被告码头系泊。被告的一名雇员不允许该船系泊。结果该船为风暴所损毁。原告为此提起损害赔偿诉讼。原告遭遇风暴时能非法侵入被告财产的意义是很大的，而被告防止原告船舶受损的成本是很小的，所以在那种情况下的靠岸权（landing right）谈判几乎是不可能的。
但原告可能也该对由其引起的被告人码头损害负法律责任。这样的责任是保障真正成本合理的救援、鼓励码头所有者与处于危难中的船舶合作并对码头进行适当投资所必需的（参见6。9）。简言之，就是要模仿交易成本不抑制交易的情况下已经会发生的市场交易。（码头所有人也因他人使用其码头而应得到费