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至于受害人错误的责任，产品责任法已倡导了一种有意义的解决该问题的方法，即前面提到的在选择注意情况下比较加害人和受害人之间避免事故的成本。这就是可预见滥用原则（the doctrine of foreseeable misuse），它与刚才提出的明确危险观点有关。一位制造商出售了一台其运动部件没有护罩的机器，一个工人将其手伸入时受到伤害。他这样做是粗心的，因为这种危险性是很明显的，但制造商确实也应该以微小的成本给机器运动部件加设护罩以防止事故发生。在许多州，法律认为他应对工人负责任。这是一个有效率的结果吗？你能否理解它与最后明显机会原则之间的相似之处吗？可预见滥用原则应该允许每一位产品的过失使用者依许多消费者都犯有过失是众所周知的为由而取得损害赔偿吗？
6。7 因果律和可预见性
好像很明显的是，如果被告的行为确实没有“引起”对原告的伤害，而只是如果没有被告的行为原告就可能不会受伤害，那么原告就不应该取得损害赔偿。但它在事实上并非是显而易见的，而且有时以经济学观点来看是错误的。于是我们会再次发现法律与这一情况的经济理论是非常一致的。但首先让我们考察一个被告行为在因果关系上与原告伤害无关的案例。假设在布莱思一案中城市并没有采取措施防止正常冰冻，但正像我们知道的那样，引起原告财产损害的冰冻是一种反常现象，从而使预防措施成为无效。所以，如果被告没有（依布莱思案的不同假设）过失，那么就不会有任何影响。因为由反常冰冻引起的损害并非汉德公式中的L部分（公式中的L是加害人没有采取预防措施所能防止的损失），而L这里的是被告在没有采取可以预防事故发生的措施从而使事故发生的情况下必须支付的损害赔偿，责任的效果可能会使被告对过失的预期损害赔偿大于L。惩罚性损害赔偿的效果可能也是这样的。如果对简单过失施加惩罚性损害赔偿是错误的（像我们将在后面看到的情形），那么要求对无因伤害（uncaused harm）承担责任也是错误的。
但现在让我们来改变一下事实。A和B外出打猎，不小心中错将C当成鹿射中了，而且两个人都打在C的要害部位。这就意味着，如果将此分别考虑，那么C的死亡既非由A也非由B引起的。但让他们俩逍遥法外却是一种经济上的错误（为什么？）。A和B的损害赔偿应该算作C的遗产，损害赔偿的数额我们将在后面讨论。对任何认为因果原则应在侵权责任中起着与经济因素无关的独立作用的人而言，这是很奇怪的：假设A、B两人都疏忽大意，那么即使只有一颗子弹打中C，而且我们不知道究竟谁开了那一枪，分析仍与我们上面举的例子一样。对于这种情形，现在司法界越来越对责任持赞成意见，就像很长时间来支持第一种情况下（极不普通）的责任一样。
上面那个例子涉及对加害人个体认定的不确定性。但如果存在受害人个体认定的不确定性又怎么办呢？由于过失，核反应堆发生了辐射爆炸，从而使反应堆附近的10个人因受其严重影响而在未来的20年中死于癌症。但其间不论如何还将有100个人（并非出于上述原因）可能死于癌症。这样总共将有110例癌症病人死去，但我将永远无法知道到底是哪些人因这次事故而产生癌变死去。如果死亡几率的10％增量就被认定为有因果关系，那么110人中的每一位都将能得到损害赔偿，核反应堆所有人因此将被迫支付相当于其实际引起损害11倍的损害赔偿。但如果认为10％的增量还不足以认定有因果关系，那么核反应堆所有者就不会支付任何损害赔偿，也就不会存在对其过失的侵权制裁。这两种情况都是不合适的，还不如利用因果律概念来判定这类情形依此，侵权法能考虑将损害界定为因癌症死亡的风险增长，而非界定为癌症本身。然而当事故发生时，受辐射爆炸影响的所有人可能会用集团诉讼（class action）方法起诉（在第21章中讨论），因为这样可以节约许多小额赔偿诉讼的诉讼成本。（注意它与前面例子的相似之处，因为在那里潜在加害人是作为一个集团出现的。）如果这种方法不起作用，那么就有强有力的理由要求对安全进行直接管制，如在第13章中将要解释的那样。
现在有这样一种情形，在外行看来因果关系是明确存在的，但法律正当地拒绝给予损害赔偿。火车出了故障（由于铁路的过失），而一名乘客住进了饭店又由饭店火灾而受伤。要不是火车出故障，那么乘客肯定继续行进而早已到达目的地，因而住进一家那天夜里没有遭受火灾的饭店。所以其中存在着过失、因果关系（causation），但不存在责任。其经济理由是，饭店火灾风险不是预期事故成本（PL）的一部分，而PL是铁路应采取预防措施（预防成本为B）予以防止的预期事故成本。实际上，如果正可能是下一地方的饭店着火，那么还是使这一特定的乘客免受其损害，而在这种情况下，倒是铁路的过失给乘客带来了收益，对此铁路是不能收费的。为了使铁路负责，由此就将对其过失（有效地）实施惩罚性损害赔偿，正像在我们本节开始时提及的在表面上与之不同的情况一样。
这些案例的结果看来与准确的因果律观念没有关系，而主要应归因于（经济）政策的考虑，但它们还是由法学家们在事实原因（cause in fact）的成规下进行了传统性讨论。另一组案例是在法律原因（cause in law）的成规下进行讨论的，但它们看起来像第一组一样是基于政策的考虑。在里卡兹诉太阳石油公司（Rickards v．Sun Oil Co．）一案中，被告的过失使一座连结岛屿和本土之间的唯一桥梁处于无法使用状态。岛上将其业务枯竭看作是由公司毁坏桥梁所造成的。那些商人们对被告提起诉讼，结果败诉了，其理论基础是纯粹的经济损失不可能在事故案件中得到赔偿。这一理论并没有道理，但其结果倒可能是有道理的。虽然他们没有损失钱财，但当顾客无法再到岛上来时，他们主要或许全部损失对取得他们业务的大陆商人来说是一种收益。由于被告无法从他使之受益的大陆商人处寻求恢复原状（restitution），所以要他补偿岛上商人的损失是带有惩罚性的。因为社会净成本是其对桥梁的损害。
但这一分析是不完善的。它没有考虑顾客。先不论因他们损失其偏好的选择而造成的效用损失（假设相互竞争，岛上的商人就没有取得消费者剩余）。如果我们假设大陆商人在总量上面临一支向上倾斜的边际成本曲线，桥梁关闭所造成的需求波动将造成对其所有的顾客收取更高的价格，所以对大陆商人生产者剩余的增加将会（在任何程度上）被消费者剩余的减少而抵消。（如果你不理解什么是“消费者剩余”和“生产者剩余”，请看第9章。）所以，岛屿商人损失了，大陆商人得益了，但所有的顾客都损失了。但是，这假设大陆商人没有生产能力过剩（excess capacity）。你能知道为什么吗？参见第12章。
这为从经济角度分析任何法律索赔诉讼提出了一项有益的提示：自始至终要同时考虑由所称错误行为引起的收益（无论谁得到）和损失。这将帮助我们去理解，例如，为什么竞争不是一种侵权。A是小镇上唯一的商人。B开了一家商店与之竞争，其结果是A的利润暴跌。应该允许A对此提起诉讼吗？回答是否定的，其理由是他的损失要比其他人的得益小。假设在B与之一起经营之前，A有些商品的价格为10美元，其利润为5美元，他销售1，000件，共获得总利润5，000美元。而在B销售同一商品后，A被迫将其商品价格降至每件6美元。比如说现在的总产出为2，000件（为什么大于以前？），并且在A与B之间平均分割，B也以单价6美元出售。A的利润要降低4，000美元，但那些以前购买了1，000件商品而现在将继续购买它们的顾客会得到同等数额的改善，无论他们现在从A处还是B处购买商品。如果假设B以6美元单价出售时正好不盈不亏（让我们推测他是一个新手，其成本将比A高），那么唯一必须将其福利考虑进去的其他集团就包括那些首次购买或比以前购买更多商品的消费者。他们全体都必然得到改善，否则他们就不会不购买可替代的其他产品而转向这种商品。所以，虽然A遭受了损失，但产生了来自新竞争的社会净收益。
在有些情况下，被告以那些后果无法预知为理由而逃避其对因他过失所造成的后果的责任。如果这只表明事故是不可能的所以是不可预见的，那么它就专断而又显著地免去了被告的责任，因为大部分事故都是低几率的事件。但事实上它好像表明了另外两种情况：其一，对在过失和伤害之间是否有因果关系存有相当的疑问。一人被告知其金丝雀因兽医过失而死亡，他听到这消息后因心脏病发作而死去。因为这样的结果被看作是不可预见的，所以这就表明了这样的意思：我们不是无法相信这样的震惊足以置他于死地，就是认为如果他处于如此病弱的境地那么他可能也活不了很久了。
不可预见性（unforeseeability）在侵权法中的另一层意思为，昂贵的信息成本阻止了一方当事人采取措施预防所发生的特定事故；换言之，一旦风险信息被看作风险避免的一种成本，那么汉德公式中的预防成本（B）将会过高而对预防具有抑制作用。一非法侵入者在房地产开发公司一所建成后没人居住的房屋中住下过夜，但由于正巧开发人将通往房屋的煤气和自来水管道拼接了，结果造成夜宿者窒息死亡。有经济理由认为，不应允许开发人提出为其对非法侵入者不负义务作抗辩的任何理由。有时，非法侵入者的非法侵入行为价值要大于事故预防成本（加上对房屋所有人造成的任何损害），但交易成本却过于昂贵。在这些情况下，非法侵入就将创造价值。所以，我们要求潜在非法侵入者衡量一下相关的价值和成本。但他们又不可能权衡不可预知的成本。一座新建的住宅楼通常应该被建在一个安全的地方。非法侵入者没有任何理由能预见自己可能在其中因窒息而死亡。他可能已作出了一个完全理性的判断：他非法侵入的价值超过所有预期成本，包括事故成本在内。
注意一下此处侵权和契约的相似性。被窒息的非法侵入者就像哈德利诉巴克森德利案中的违约者（参见4．11）：两人都不能预见（即，以合理的成本使他自己知道）他行为的后果，所以没有一人被认定为对此后果负有责任。土地开发者就像哈德利诉巴克森德利案变体中的商业摄影师：他们都能预见不采取预防措施的后果，要么他们自己应该采取措施，要么在另一方当事人能以更低的成本采取预防措施时将危险转向另一方当事人。
对可预见性进行侵权处理的一个明显异常现象是脆弱原则（eggshell skull principle）。即便被告无法预见受害人伤害的程度，侵权受害人仍将被允许取得其全部损害赔偿，因为受害人是异常地脆弱。不过，在这种情况下加于责任的理由是，为了使全部侵权损害赔偿相当于侵权受害人的全部损害，就有必要在脆弱情况下加于责任以平衡“坚硬（rock skull）”（即，受害人对侵害具有超常的抵抗力）情况下的无责任。在正常受害人遭受损害的任何案件中，这种选择会被采用。但这种方法会扭曲受害人的激励（为什么？），同时也产生了严重的衡量问题。（对加害人的激励效果又是如何？）
6．8共同侵权、分担、补偿；雇主对雇员行为负责和性骚扰
我们已列举了一些共同侵权（joint torts）的例子，此处是另外两个例证：（1）两个土地所有者对其财产过失着火。火势各自蔓延，最后接合扑向原告的房屋，将其烧毁。每家的火都足以造成其全部损害，所以两个土地所有者都对此负有法律责任。（2）一个雇员因过失而伤害了某人。根据雇主责任原则（the doctrine of respondeat superior），雇主应对他们雇员的侵权行为负责。为了促进他们的工作，即使他在雇佣、训练、监督或不解雇等方面都没有过失，雇主仍对此负有责任。
我们已经讨论了第一类型共同责任（猎人案）的经济原理。第二类型共同责任的经济原理基于这样的事实：就大部分雇员而言，如果他们严重伤害了某人，他们就不可能有资源来支付法律裁定的损害赔偿。所以他们就不是很经得起侵权责任激励作用的考验。但其雇主能促使他注意，如对其疏忽采取解雇和其他惩罚措施（在什么情况下解雇会对雇员产生成本呢？），而且正是使雇主对雇员的侵权负有责任才会促使其运用这样的诱导方法。我们要注意的是，他的责任是严格责任，因为雇主活动量变更（如用资本投入替代劳动投入或缩小企业经营规模等）可能是减少雇员侵权的潜在的有效率方法。
但雇主对雇员侵权受害人的严格责任有一个重要的限定：侵权必须发生于雇佣过程中。这表明，例如，如果雇员在上下班途中发生事故，雇主就不应对受害人负责任。这一结论（这一结论附带表明，对雇主责任原则作出钻牛角尖的解释是不恰当的）的经济理由是，雇主采取行动减少雇员的上下班路途事故并不会对他有益。这种事故的可能性是不大的，并且由于它们不是发生在工作时间，雇主也缺乏适当的信息来采取措施而使之最小化。比较一下：一个作为旅行推销员的雇员，在其路途中伤害了某人会是一种什么样的结果。
另一点要注意的是，雇主对其独立承揽人（independentcontractor）的侵权不负责任。独立承揽人具有偿付能力的可能性要比雇员大。而且，雇员依雇主指令工作而取得工资，而独立承揽人完成依契约规定的特定任务而从雇主处获得一笔金额。在此，委托人并不监督独立承揽人的具体工作，所以也就不可能使其像雇员那样安全地工作。但也存在着一种例外，即它发生于独立承揽人的作业具有高度危险性的情况下。这在经济学上也是有道理的。根据以上界定，预防措施的合理成本越高，这将使委托人越有可能在有效率地预防事故方面做些工作；因为独立承揽人的作业危险度越高，其碰到支付能力问题的可能性就越大，由此其预期损害金额也就越高。
工作场所的性骚扰现在被广泛地认为是一种侵权；而且人们可以由此假设，如果雇员A骚扰雇员B，那么其雇主C应对B承担责任。但依据这种侵权的流行观点，只有当工人是管理人员（为什么？）或C有理由知道在其工作场所存在性骚扰问题而又不管时，C才应承担责任。事实上，C只要有过失就应承担责任，雇主对雇员行为承担责任的原则不适用于此。为什么呢？一个经济解释是，雇主防止所有有少数雇员造成的性骚扰事故实质上是不可能的，这就意味着通过雇主对雇员行为承担责任的原则而实施严格责任不会有任何利益分配效应。
本节是以两个例证开始的，其中是（1）两名土地所有者对火灾的责任和（2）雇主对雇员侵权的责任，它们说明了共同侵权的两种基本类型。（我们应该从关于受害人过错的讨论中熟悉它们；因为一件加害人和受害人都有过失的事故构成了共同侵权。）例子（1）是一个共同注意案，而例子（2）是一个选择注意案。在普通法中，适用于共同注意共同侵权案中的共同侵权行为人的责任规则是“侵权行为人间无分担（no contributionamong tortfeasors）”，而适用于选择注意共同侵权案的规则则为补偿（indemnity）。这样的范式有其经济学意义吗？
侵权行为人间无分担原则表明，如果原告在一对数名侵权人中的一位进行起诉的诉讼中获胜而取得损害赔偿，那么被告就不能强迫其他侵权人为之分担他们的“合理”份额——或任何份额；但如果原告在一个对侵权行为人集团进行起诉的诉讼中获胜而取得损害赔偿，那么即使其结果有一个或更多的侵权行为人逍遥法外，他仍能以任何比例从他们处取得损害赔偿。这一规则好像可能会导致威慑不足，但事实上并非如此，因为其分析是与比较过失相类似的。假设只有X和Y两位潜在共同侵权行为人。X的预防成本是10美元，Y的预防成本是20美元，而其预期事故成本为80美元。由于这是一种共同注意的情形，所以如果X或Y不采取最佳预防措施，那么都会导致事故的发生。假设X估计他被迫向这一事故受害人支付损害赔偿的可能性只是10％，那么他的预期事故成本就为8美元。虽然这比X的预防成本（Bx，10美元）低，但X肯