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两部成文法都是公共利益法时，将第一部法律用作理解第二部法律的特殊方法才有理由。
成文法解释中的经济学的效用并不限于使法官记起提防利益集团。意识到信息是一种需要成本的物品的经济学家也能提醒法官，假设（法官有时这样做）成文法中的每一个词都有传递成文法含义的明显作用是不现实的。由立法者、利益集团和成文法制定过程中其他参加者之间的交易成本所加重了的信息成本可能会导致疏漏和累赘（经常在同一部成文法中同时出现）。而且，累赘的成文法条款（就像当接触不良时在电话交谈中提高嗓音或为保证收到而重复发出电报一样）通过清除联络渠道的噪音而促进效率：资讯的接受人不太可能在重复发送的情况下对此产生误解。另外，经济学家可以通过把握成文法的经济逻辑基础而帮助法官忠实地解释立法目的。这一逻辑正像我们在第11章中讨论全国劳工关系法时看到的那样，并不必然是为了促进效率。最后但更有争议的是，在传统解释方法使法官产生疑惑的领域，也许他应该自由地使用其解释自由权将成文法向效率的方向推进。
19．6司法独立与利益集团政治活动的关系
我们从第4章中得知，在私人交易或私人契约情况下，除非交易双方当事人同时履约，或对未来业务的愿望促成他们保证诚信履约，否则立约当事人就会坚持要由法院或仲裁人——一个超然的第三者——来着手契约的监督执行。但是，如果立法机关没有履行它与利益集团间达成的“交易”，就无法用法律手段对之实施处罚了。例如，如果航空运输行业从国会取得了一项（如1938年国会所制定的法律那样）旨在促进垄断定价而阻止以价格吸引人的新竞争者进入市场的立法，但是制定该法律的那一届国会却无权阻止后来的各届国会对该立法作出不利于原航空公司的立法修正，而且在事实上都无权阻止它彻底将之废除（正如最终只在45年之后所发生的）。确实，国会的非诚信性会使未来利益集团立法保护的现值得以减损，从而也就减少了国会议员的未来福利。但对许多议员个人而言，特别是对那些不希望自己长期滞留在国会的议员而言，否定前届国会的“交易”所带来的收益可能会高于成本。而且，在任何秘密进行的立法初次投票中，由于退休或在选举中落选，原来获胜联盟中所剩的少数议员可能就会在下一届国会中失利；而新当选的议员却没有任何义务去兑现他们的前任所定下的“交易”。
达成长期立法交易（legislative deal）所必需的稳定性是由两方面决定的：（1）立法机关的程序规则；（2）司法独立。最重要的程序规则就是要求立法（包括修正和废除）必须由议员的多数投票所决定。这一规定使法律制定成为一个艰难而又费时的过程，因为其中的交易成本涉及要在大量的个人间达成意见一致。一旦一部成文法得以通过，那么它就（由于其他立法事务的繁忙）不可能在短时期内得到重大修正甚至废除。这种立法的障碍使立法一旦制定后就具有一种相当的持久性保障，从而也就增加了立法的价值及对立法的需求。
但其第二种效果恰恰相反：由于增加了谈判成本和不确定性，由于延迟了立法收益，所以这些立法困难首先就降低了立法开支的生产率。但基于似乎合理的假定，立法价值的增长将超过其成本的增长。这可在图19．1中得到反映。D1表示的是立法收益只限于某一时期（即制定该法律的那一届国会任期）这一假设下的特殊利益立法需求曲线。由于有些利益集团从保护性立法所取得的收益要比其他集团所取得的多，从而使它们愿意支付更高的价格，所以这一曲线的斜率呈负值。MC1是立法机关制定法律的成本曲线。立法的净收益即为ABC区域，它可能在议员和利益集团之间分割。但是，如果立法收益期长于制定该法律的立法机关的任期，那么需求曲线的垂直度就会有所上升（如D2），而且即使制定法律的成本有所上升（曲线MC2），立法的净收益（DEF区）仍比单一任期内有收益的立法净收益高。
如果立法机关没有大量的年度拨款以支付阶段性津贴或支付公共政府机构用以实施成文法的费用，有些法律就不会起什么作用。在这种意义上，立法并没有因法律制定而得以完成。它对其受益人而言，是价值不大的，而那些受益人也许不得不每年重新“购买”立法。由此，如果完全不论吸引进入的问题（参见19．3），我们认为，利益集团立法是一种典型的避免每年大量拨款的立法。旨在建立为重新分配财富而用权力控制费率和市场进入的管制性机构的立法，就是一个重要的例证：与这些机构所造成的重新分配量相比，它们的年度预算是非常小的。而且，当使用直接资助时，它们的基金就通常会独立于以专用税（earmarked tax）为手段的其他立法行为，如州际公路和社会保险计划。
禁酒法（Prohibition）的经验说明了立法为了维持其有效性而每年需要大量拨款的问题。禁酒法的支持者也许能够争取通过一项宪法修正案——这是一种特别具有持久性的立法形式。但禁止销售含酒精饮料却需要在法律实施方面作出极大的努力，而以后的国会又不愿为此拨出足够的款项。结果，这一宪法修正案在1933年被废除，它只是有效地存在了13年。
没有一项立法可以完全地自行实施。如果受某一法律所规范的人们拒绝服从它，那么他们就有必要求助于法院。通过司法解释，一个从属于现行立法机关成员的法院可以有效地废除以前各届立法机关所制定的法律。如果法官的司法任期使他们可能不受现任议员的意志所左右，那么他们这样做的可能性就会小些。
由于司法独立既能使立法机关得益，又会使它承担成本，所以我们预料：特殊利益立法的预期有效时间越短，那么司法的独立性就越弱。这可能是以下情况的原因之一（另一原因将在24．2中探讨）：当我们的观察从联邦政府向下转移到州和地方政府一级，我们就发现，法官的任期越短，他们就越依赖于选举而不是依赖于选择法官的方法——任命。一个立法机关的司法辖区越有限或越地方化，那么它制定保护性法律的范围就越小。由于从居民的角度来看，不同的城市对另一城市的替代比不同的州对另一州的替代更为容易，不同的州对另一州的替代比不同的国家对另一国家的替代更为容易，所以各市镇间对居民的竞争就比各州间激烈，各州间对居民的竞争就比各国间激烈。这就在州和地方一级层次上限制了从一组居民向另一组居民进行财富重新分配计划的有效性。所以，如果利益集团不从州和地方立法机关处寻求持久性的契约，那么政治派系就不太会愿意牺牲司法独立了。
所有这些好像都忽视了司法独立的实际社会收益（即认为司法独立不是法治的必需因素），其经济收益已在8。4中指出。东欧前共产主义政府的改革者们实际上意识到了司法独立的经济价值。但是这一节的主要观点已表明，司法独立对利益集团的政治目标和更主要但也更分散的保障法治的目标也有很大的作用。第二层次的观点表明，司法独立只是一个程度问题，而这种程度可能与司法机关因利益集团政治的行为所产生的收益有关。
19．7法官以什么为最大化目标？
我们已在本章的前几节中作出以下假设：（1）如果法官是实体法的制定者，法律规则就会与效率命令相一致；（2）当法官实施成文法时，他将会依照制定法律的立法机关和立法受益人间的原“交易”条件而这样做。在这一节中，我想勾画出一种努力与这些假设相符合的司法激励理论。
经济学家们假设，法官像其他人一样，寻求的是包括金钱和非金钱因素（后者包括闲暇、声望和权力）在内的效用函数最大化。但我们已认识到，司法程序规则的目标就在于防止法官在审理一个特定的案件时以这样或那样的方法取得金钱报酬，并使有政治作用的利益集团对其判决所产生的影响最小化。这些隔离规则（insulating rules）的有效性有时是值得怀疑的。例如，有时有人认为，拥有土地的法官会偏袒地主，步行上班的法官会偏袒步行者，过去是公司律师的法官会偏袒公司。但是，如果一个特定的判决结果会促进某一团体的利益，而法官又不再属于那一团体（我们前面所述的最后一个例子），那么虽然他以前的经历可能导致他在评价案件是非曲直时会不同于其他与其背景不同的法官，但法官的私利却不会因选择不同的判决结果而受到影响。而且，即使法官仍属于裁决所偏袒的那一人数众多的团体（如步行者、房屋所有人），那么他从该裁决所得到的收益通常也是微不足道的，因为以明显不合理和有偏向的方法对一案件作出判决，法官就会因此而受到专业同行的批评、上级法院对原判决的撤销，甚至会受到处罚。毫不奇怪的是，试图将司法政策和司法判决结果与法官个人经济利益联系起来的努力已告失败，并在很大程度上已被放弃。
与经济分析的规范假设更为一致的一种可能是，法官设法将其个人的偏好和价值加于社会。这会导致我们作出这样的预言：解释联邦成文法的最高法院判决不可能由作出判决时的那一届国会所否决。由于法院不可能得益于其无效的行为，如果其判决被否决，那将是发生在下届国会。那时，议员的不可预测的变化可能已改变了法院作出判决时所了解的政治立场相同的一批人。同样的分析可以解释（实际在分析上是相同的观点）法官意见被上级法院所否定时的认识：这种上级法院对下级法院判决的撤销会彻底消除法官判决对案件直接当事人和其他处境相似而其行为可能受法官宣布的规则所影响的效力。依立法原旨所作出的判决在类似的条件下是可以辨明的。如果法官不是这样决定成文法的解释问题，司法独立就不会在利益集团体系中发挥必不可少的作用（虽然它可能与法治一起仍产生分散但却有限的收益），由此可能被立法机关降低其独立程度，并伴随着司法权力的丧失。
理解上一级法官和立法者如何控制法官比较容易，但理解当上一级法官在其实施有立法干预的普通法对其自身有约束时会发生什么就困难了。例如，为什么他们将遵循先例而非任其高兴而判决？我们在下一章讨论依先例判决问题时将考虑可能的答案。
对于我们以之为起点的其他论据的解释——普通法所蕴含的经济要旨，似乎与那些交易成本很低的领域直接有关——主要是契约法，还包括财产法和侵权法的大部分。在这些领域，法 律的低效率规则将会被当事人间的明示协议所废除，而如果司法判决不断地无视经济逻辑，那么契约当事人就会用私人手段代替司法方法以解决契约争端。在那些争端当事人之间不存在自愿关系的领域中（例如，陌生人间的事故、普通法中的犯罪），法院就不再受制于这样的竞争约束了。但是，在这些领域中，存在着拥护运用效率准则的强大社会舆论；不然的话，效率准则就早已为具有政治影响的利益集团所追求的某些分配原则所替代了。如果法院拒绝在某些领域实施效率准则——例如不处罚杀人犯或不对已造成他人伤害的过失司机追究损害赔偿，那么可能出现的后果将是，主要的司法自主领域（judicialautonomy）——普通法规则和原则的形成——将为立法所先占。
实际上，我们可以认为，在交易成本高的领域内对有效率规则追求的压力就更大。在交易成本低的领域内，当事人可能会不太用心地依无效率的规则订立契约以至不会提起诉讼对该规则提出挑战，从而就没有机会对此进行重新审查。但这一观点是基于这样的论据，即普通法对效率的倾向与司法激励无关。这些论据将在21．4中讨论。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二十章 法律规则制定的程序
第二十章 法律规则制定的程序
20。1作为资本品的先例集
在本书第二部分所讨论的普通法规则中，大量的都是法官制定的规则，而非成文法的规则；而且，即使在成文法领域中，许多特定的法律义务规则也都是法官对概括性成文法语词的注释。判例法规则是依服从先例原则（stare decisis）进行判决的结果。案件被审判后，其判决就成了一个先例，即一种以同样方法判决相同案件的理由。单一的先例是单薄无力的——它容易在以后被同级其他法院、上级法院、甚至是同一法院所忽视或否决，但有关同一问题的先例积累（accumulation ofprecedents）就会产生一个实际上具有明确成文法规则作用的法律规则。
从经济学的角度看，某一法律领域的先例集（body of precedents）是一种资本品的贮存（stock of capital goods），特别是一种多年来以法律义务信息的形式向潜在争讼人提供服务的知识的贮存。资本品会贬值，随着时间的推移，它们所提供服务的价值将会下降。这种贬值可能既源于这种货物的物质损耗，又源于商品废弃——使这种货物所提供服务的价值下降的环境变化。就信息而言，前一种贬值是不重要的，而后一种贬值却是非常重要的。用以处理马车相撞而发展起来的事故法对汽车事故解决的价值就会低一些。
但是，资本品贬值这一事实并不意味着，随着时间的推移，资本品的贮存会变得越来越少。这取决于资本品损耗时它们构成贮存的替代率。当旧的先例失效后，它们就不再是有用的先例贮存的一部分了，而新的诉讼又产生了新的先例，为先例贮存增加了新的内容。
案件审判中对某一案件判决的援引次数可以被看作该判决先例价值的标准之一，以衡量先例的贬值率。在存在实体成文法的领域，先例的贬值会较快；当成文法语词发生变化时，基于成文法语词解释的先例就可能失效。普遍的法律资本（legalcapital）要比特殊的法律资本贬值慢。一项规则越具普遍意义，它就越不易为技术或法律的变化所废除（这一观点的例证就是哈德利诉巴克森德尔规则）。由此，我们会发现，美国联邦最高法院先例的贬值速度要比联邦上诉法院先例的贬值速度慢。在审查案件的选择方面，联邦最高法院的选择性比联邦上诉法院强得多（实际上，与联邦最高法院不同，联邦上诉法院无权拒绝审查其管辖范围内的案件，尽管联邦上诉法院可以——而且现在的确经常这么做——拒绝提供法官意见，从而也就使判决失去了作为先例的价值）；而且作出以下假设似乎是合理的：联邦最高法院在进行其选择时往往倾向于那些更具普遍意义的案件（为什么？）。有一种理论认为，联邦最高法院先例贬值慢的原因是它们更具权威性，即具有更高的价值。这种说法在经济理论上是站不住脚的。货物贬值率并不是其价值的一个函数（计算机的贬值率就比螺丝刀的贬值率高）。
先例的贬值率低（通常为4％～5％）可以解释为什么随着年龄的增长，律师收入下降的速度比大部分其他专业人员的收入下降速度慢。在某种意义上，一个人的收入代表了其资本收益，而其资本就是来自教育和经历、用于工作之中的知识。如果这种资本贬值率很高，那么当他停止进行资本更替时，他的收入就会急速下降。当一个人接近退休年龄时，由于其能从投资中得到补偿的时间是很短的，他对人力资本进行投资的积极性就开始减退。所以，在任何人力资本贬值率很高的行业，随着退休年龄的迫近而使收入急速下降；而在人力资本贬值率很低的行业，收入随年龄增长而下降的速度就慢。律师的先例知识是其资本的一个重要部分，这种人力资本的贬值速度是很慢的。
20．2先例的生产
先例资本品是律师和法官分别参与案件（主要是上诉案件）辩论和判决的联合产物。这一生产过程的一个奇特的现象是，先例的生产者得不到报偿。哈德利诉巴克森德尔案中的律师和法官都并没有因为这一先例曾指导过数千件诉讼案的判决——更重要的是它构成了众多销售者和购买者之间的商业关系——而取得任何版税或其他报酬。但在得出先例生产是一种次佳生产的结论之前，我们必须考虑到先例的以下特征：它是诉讼过程中的一种副产品。虽然市场并不需要烟尘，但工厂在生产过程中却排放了大量的烟尘，这是因为在生产市场所需物品的过程中，烟尘是作为一种副产品而产生的。先例和诉讼之间的关系也是如此。
法院外和解（settlement out of court）的成本会比诉讼的成本低。所以，只有当每一争讼人都预期自�