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entrapment）——而且我们没有任何理由认为这些弊端在私人法律实施制度下会更加普遍。虽然私人法律实施者是明确依计件工作制计酬的，而公共法律实施者却并 非如此；但问题的另一方面是，私人法律实施者对不成功起诉的成本可能会更加关注。这可能会使他比公共法律实施者更谨慎地甄别无辜者，其原因是，用于起诉无辜者的资源可能比用于起诉有罪者的资源具有较低的效率。而且，如果一个实施者想用没有根据的起诉来打扰无辜者，那么私人法律实施者从此获得的收益要比公共法律实施者低（或者是零？）。（为什么？）
22．2法律的公共实施和私人实施：实证含义
前一节的分析帮助我们认识到了法律制度的一些特征：
1．在刑法实施中存在着一种公共垄断——更准确地说是一系列公共垄断，很少有例外。的确，同一行为往往既是犯罪又是侵权，于是私人实施在原则上就成为可能。但如果违法者像大多数刑事犯一样具有抗判决性，那么侵权救济就无效了，公共实施者在事实上就拥有垄断权。相反，在契约和侵权这样的法律领域（兼有犯罪的侵权除外），法律实施的主要责任就落到了私人部门之中。
犯罪与侵权（一方面）和违约（另一方面）间的主要差异是，由于用于查获的资源很少，前者的查获率远低于1，而后者的查获率却接近于1（在违约案中，拘捕率为1）。违约的受害人知道谁是要约人；汽车事故受害人通常也知道另一司机的身份；但盗窃的受害人却很少知道盗贼的身份。如果假设（略带夸张）一般侵权或违约案中的P为1，那么就不会产生实施的过度（不足）问题。正如我们已理解的那样——其条件是，实施中的财产权并不是依先来先供基础（first－e
first－servedbasis）来分配，而是将它们留给侵权或违约中的受害人。如果某一侵权行为引起的边际损害是9美元，而查获和定罪的边际成本为1美元，那么f就为10美元，最早提出其权利主张的实施者就会得到9美元的纯利。取得这种纯利的机会会使实施者的实施花费超过1美元。受害人的排他权利就消除了这种资源浪费现象。（这种权利还具有什么其他经济优势呢？）
2。如果我们严格遵循受害人对索赔请求拥有排他权这一原则，那么相对于索赔请求权实施成本其价值就可能会过高，从而索赔请求权“市场”就会停止运行。一个可靠的例证是，固定价格的共谋只会对大量买主中的每一个人带来很小的成本。集团诉讼和中间商诉讼就是我们已经讨论过的解决这一问题的方法。实际上，通常为被指控违法行为的受害人所拥有的财产权却被再分配给集团诉讼的律师或中间商了。
3．公共实施机构的预算与私人利润最大化实施者所评估的潜在实施收益没有很大的关系。例如，国内税务署（the InternalRevenue
Service）就是在边际实施成本远远低于边际收益的预算水平上运行，（就像私人法律实施者评价它一样）人们还要以实施追加费用所能增加的税收来衡量它。假设预算约束（budgetconstraint）适用于私人法律实施者是不现实的，因为，如果资本市场会良性运行，那么只要预算收益超过预算成本，他就能为其任何实施活动筹措资金。但对国会而言，给国内税务署这种可以用资金来增加净收入的机构补拨资金就可能造成实施过度。由此，公共机构的预算约束就像对私人法律实施征税，其目的在于将私人法律实施的水平调节到社会最佳程度。
4．法律实施的公共垄断实际上使公共法律实施者只要拒绝对违法者起诉就能废除特定的法律或废除特定的法律适用。这种权力好像常常被他们运用。如此废除法律决不是私人法律实施的特征；为了取得实在的预期净收益，所有的法律都能得到实施。这是好还是不好呢？
第20章中法律规则制定的分析表明，法律规则几乎总是包含过度（overinclusive）的。由于固有的预见力限制和语言的模糊性，将规则准确地适用于旨在禁止的行为就需要过高的成本。但如果不折不扣地实施，包含过度的规则就可能造成非常高的社会成本，这正如为了降低开释有罪者的几率而去惩罚无辜一样。自由裁量性不实施（discretionary
nonenforcement）是一种不造成包含不足（underinclusion即漏洞．loophole）相应增加而又能降低包含过度成本的方法，如交通警放过一些轻微违反交通法规的行为；建筑监察员对一些违反建筑法规定（如果这些规定得以实施，城区的一些新建筑就无法进行）的行为不予理睬；空中交通管制人员允许航空公司飞机在机场起落时违反过于严格的飞行器间隔安全法规等。
法律实施的公共垄断，只是自由裁量性不实施的必要条件，而非充分条件。公共机构在原则上可以实施由其管理的所有法律。但实际上由于前面提及的预算约束，它做不到这一点。而且可以想象，它可能会将其资源明确地集中于那些法律禁止范围内非故意产生的行为领域，尽管这看起来好像是不可能的。公共法律实施的主要倾向并不是任意性。
5。敲诈（blackmail）可以被看作是向那些一旦信息披露就要受控告的人出售信息专有权，而且初看起来好像还是法律（道德法和实在法）私人实施的有效方法。对被敲诈的人而言，信息的价值就等于信息披露和结果受处罚时他将承担的处罚成本。所以，他将愿意依处罚成本为最高价而从敲诈者处购买信息专有权。这“罚金”可能就等于一旦因敲诈者所发现的罪行而受查获和定罪时他所应支付的，只是现在将它给了敲诈者而不是国家。那么，为什么敲诈还是一种犯罪呢？
禁止敲诈的决定是由下面的结论直接推断出来的，即法律实施的有些领域（尤其是刑法实施）应依靠法律实施的公共垄断。如果敲诈成为合法，那么法律实施的公共垄断就会遭到削弱，从而也就会导致过度实施。另一种（只是在表面上相矛盾的）可能性是，由于敲诈者从违法者处所得到的支付要比法律规定的罚金低（通常要低得多），他就将破坏法定的处罚计划。如果允许敲诈者（作为与违法者进行交易的一种选择对象）将违法者“出售”’给国家而取得法定罚金，这一问题就能得到解决。但这种方法只是将敲诈者转变成一个纯粹的私人实施者。
与上述分析相一致的是，一些难以与敲诈相区别的活动（虽然不是以敲诈命名）在法律私人实施而非公共实施的行为领域得到了许可，其原因是这些领域中的过度实施问题并不严重。为了从违法配偶处得到最大的婚姻责任违约赔偿，人们可以搜集他（或她）配偶的通奸行为信息，并在离婚诉讼和其他诉讼场合提出公开这种信息的威胁。对此，没有人提出（严正的）异议。但是，第三人就无权对违法配偶实行敲诈，因为这会使将这种契约的实施专有权归属于违约受害人这一分配遭到破坏。
仍没有解释的是，为什么敲诈人威胁要披露信息不会使敲诈受害人受到刑事或其他非法行为指控（但仅仅会使他出丑）时也不允许敲诈存在呢？例如，这可能是敲诈受害人是一个同性恋（在同性恋行为不被认定为犯罪的司法管辖区）、阳萎、病态性恐惧和脚恋物欲者这样的信息。在此，反对敲诈的经济学理由是这种活动没有任何社会产出。敲诈威胁就像是对一旦暴露出来就会使受害人出丑的行为征税。但这种税又不太可能在很大程度上改变这种行为。一个人不太可能因被告知他会受到出丑恶运的敲诈（不受损害）而不成为一个阳萎者。在这一例证中，敲诈只是一种财富重新分配的行为而非一种资源配置行为，用于敲诈和制止敲诈的资源都是无谓的社会损失。我们也没有理由认为，敲诈人威胁要披露的信息可能对将取得这些被披露信息的人而言是有价值的，这也不是答案所在。因为如果敲诈人与其受害人达成交易以后就不会披露信息了。
总之，敲诈如果作为一种实施手段的话就会干扰刑事法律实施的公共垄断和受害人私人违法行为专属法律实施权的分配；敲诈作为一种非垄断性法律实施的手段与盗窃一样是一种没有任何社会产出的财富重新分配活动。
6．敲诈和贿赂是相似的，敲诈者和受贿官员都以不实施法律为交易接受了一笔钱。因此，人们会作出这样的估计，贿赂和敲诈在存有法律实施公共垄断的领域是会被禁止的，但在没有公共垄断的领域就能得到允许。而且人们会为此作出以下评述：侵权、契约或私人反垄断案的法庭外和解是一种完全合法的贿赂，只是由于贿赂这词的贬义而使人们在这些情况下没有用它（但经济学家除外！）。
22。3公共机构对案件的选择
鉴于公共机构在法律实施中往往占有垄断地位，法律实施机构决定将其资源集中于何处的程序就显得非常重要了。在此，我们依据以下假设研究这种程序：公共机构像一个理性最大化者一样行事，会对其资源不同用途的预期成本和预期收益作出比较。这一假设（在22．5中再讨论）好像会与以下事实相矛盾：法律的公共实施机构是政治过程的一个部分，是一个不将价值最大化作为主导准则的领域。但实际上并不存在任何矛盾。政治因素可能会影响公共机构在决定某一类案件胜诉收益时所使用的权数：它可能用较高的权数（weight）去处罚背叛卡特尔的行为，而用较低的权数去处罚卡特尔中的成员。但一旦这些权数得到分配从而确定了目标，公共机构就将努力尽可能有效地将资源用于达到目标。
有人批评公共机构在小案件上所用的资源不够适当。经济分析表明，这种批评是肤浅的。案件的价值——胜诉结果对公共机构的利害关系——的唯一准则是公共机构对资源进行有效配置。我们可以来研究一下其原因。
一个案件对公共机构的预期效用就是它的胜诉收益折算其胜诉几率。为了将这一分析简单化，我们假设公共机构只在A和B两个案件上有利害关系，它必须作出的决定就是如何在这两个案件之间配置一笔固定预算。A是一个较为重要的案件；如果公共机构在这一案件上胜诉，它的效用将增加100个单位；而B的胜诉只值50个单位；两个案件败诉的价值都为零。由于胜诉几率（从而决定预期效用）在两个案件中都（部分地）是公共机构起诉费用的函数，这看起来公共机构可能会将所有或大部分的资源用于案件A的胜诉。但只有当公共机构支出是影响两个案件结果几率的唯一因素时，这才是正确的；而问题并非如此。被告的诉讼支出也是很重要的，它是公共机构支出和被告支出在影响诉讼结果方面的比较效力。
如果被告认为案件非常重要，他就可能在其抗辩上花费大量的成本。他的花费越多，公共机构对诉讼的花费就将越无效，除非它增加开支以抵消被告的开支（参见21．8）。在任何一种情况下，公共机构的预期效用（扣除其起诉成本）都将会减少。因此，在其他条件相同的情况下，公共机构将宁愿在对被告来说相对不重要的案件上投入资源。当然，如果案件对原告和被告的利害关系总是相同的话，起诉一个对被告不重要的案件而降低公共机构的成本也会由于结果对公共机构不重要而降低其预期效用，这样两者就抵消了。但一个案件对公共机构来说是重要的而对被告来说是不重要的，这种可能性是存在的。其原因是：虽然案件的货币利害关系——这通常是所有被告都关心的——不大，但一旦公共机构胜诉，这案件就将成为一个有用的判例，从而增加公共机构诉讼开支在未来案件中的效力并全面阻止未来的某些违法行为。但对那些无视这一案件的判例创制意义的评论者而言，这也许仍然是一个微不足道的案件。
到目前为止，我们一直假设公共机构起诉的案件数是给定的（given）。当然，事实并非如此。当一个公共机构所起诉的某一类案件越来越多时，它的预期总效用也将上升，只是其增长率是呈递减的。发现易于胜诉的案件也越来越难了，从而胜诉几率也会下降。胜诉几率随起诉案件数下降的比率越高，将起诉的案件就会越少。也许，相对重要的各类案件的胜诉下降率要比相对不重要的各类案件的胜诉下降率幅度大。一般而言，轻微违法的领域总比严重违法的领域广；人们不会很快就“用完”易于胜诉的案件。这就是我们预计轻微违法案件会在公共机构工作量中占主要地位的另一理由。
理论和一些经验证据表明，在私法领域，原告胜诉的案件约占已审案件量的50％。这是因为，在双方势均力敌的案件中更可能发生预期结果的错误，而这又是诉讼发生的必要条件。但是，大部分公共机构的胜诉率却要比50％高得多。其原因是，公共机构与私人法律实施者不同，它是在预算约束条件下运行的。一个预算约束很紧的公共机构可能不会对任何疑难案件起诉。（当今的大部分刑法实施就是如此。）所以，虽然大部分公共机构的案件能得到解决，但其起诉到法院审判的案件仍然是从大量不平衡单边案件中挑选出来的。
公共管制的全面分析会将（本章的）公共法律实施的分析与（第7章的）处罚的分析结合起来。为了对此作出说明，我们可以考虑一下它对遵守累进税率所得税法的作用。看起来很明显的是，高收入纳税人的守法将会下降，低收入纳税人的守法将会上升，从而一个理性的国内税务署就将其审计资源从低收入纳税人重新配置到高收入纳税人。但这种做法并不是必然的。高收入纳税人边际税率的增加会增长因低报税收所产生的收益，这是事实，但这也会增加国内税务署对高收入纳税人审计所产生的收益。由于两方面的原因，后者的作用是主要的。第一，如果纳税人普遍是厌恶风险的，因低报税收所增加的收益和因低报收入被发现所矫正性地增加的损失使低报税收变得风险更大从而（其他事情也是如此）使之成为缺乏吸引力的策略。第二，不考虑对风险的态度，更高的因被发现而造成的预期损失阻碍了更高的因低报税收而产生的预期收益。理性的纳税人知道，国内税务署从审计所得到的预期收益会比他从低报税收所得到的预期收入高，这将使他减少低报行为，反过来又会使国内税务署有能力将审计资源重新向低收入纳税人配置——将前面的分析反过来就可以明白低收入纳税人会比在此以前更有低报税收的积极性。如果国内税务署有预算约束（即，它不能在最后1美元产生1美元的预期收入之前不断增加其开支），那么会对这种分析有什么样的影响呢？并且如何取得均衡呢？
公共机构像理性最大化者那样行为（假设不论立法机关所规定的公共机构实施结果分配权数为多少）的事实为向贫困的刑事被告提供公共辩护律师这一规定提出了一种经济上的理由。一个公诉机构的成功可能在很大程度上取决于其尽可能多的胜诉案件（依案件的重要性加权）和尽可能低的成本。由于证明一个没有辩护律师为之代理的被告有罪要比证明一个有辩护律师为之代理的被告有罪需要较少的成本，所以即使前者无罪而后者有罪，起诉人仍可能会竭力地对一个贫穷的无辜者提起诉讼。结果是，产生社会无效的处罚成本、降低刑事制裁的威慑作用及使大量起诉资源偏离它们在此能得到更有效使用（从社会角度看）的领域。因此，要求获得律师进行辩护的权利就有了存在的理由：它是一种给起诉人传递正确激励的方法。
22。4行政机构的结构
独立管制机构（the independent regulatory
agency）如州际商业委员会（IC）、联邦电信委员会（FCC）、联邦贸易委员会（FTC）、全国劳工关系局（NLRB）等是立法、诉讼和实施诸功能的有意义组合。创设这种机构的最初理论基础就是为了减轻国会的立法负担。国会不能有效地处理一个综合性现代产业（如铁路经营）中众多技术难度大而又变化多端的问题；而通过对这些机构的委任立法（delegation），我们就能使这些问题远离政治活动。这是不能令人信服的。管制功能照样也可以授权予法院，它传统的作用就是用效率准则准确阐述和适用调整复杂行为的法律规则。可能有人会认为案例方法（case
methFod）限制了法院制定规则的能力，但由于大量的独立管制机构也严重依赖于将案例方法作为其立法技术，所以这一观点并没有为我们选择独立管制机构而不选择法院作为受委任者这一偏好提供任何依据。当然，独立管制机构对政治影响比法院具有更强的接受力�