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21世纪中国法律走向何方-第17部分

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    c。案情和争议要点;

    d。申请人的仲裁请求及所依据的事实和证据。

    如果委托代表或代理人办理仲裁事项或参与仲裁的,应提交书面委托书。仲裁申请书必须经仲裁申请人及/或授权的仲裁代理人签名或盖章。申请人和被申请人必须是订立含有仲裁条款的合同或仲裁协议的仲裁当事人。不是仲裁当事人的,即使与争议有关,也不得列为第二申请人或第二被申请人。当事人名称有变动的,应出具变更证明。

    2提交仲裁申请书时,应当附具仲裁申请人请求所依据事实的证明文件。根据〃谁主张,谁举证〃的原则,申请人提出申请,必须有证据支持。申请书应当附具与仲裁有关的合同、仲裁协议、往来协议、往来函电、证据等的原本。其中证据包括书面证据、实物证据和视听证据等。书面证据和证明文件均应一式五份。如被诉人一方有两人以上的当事人的,听附材料应多备相应的份数。

    3在仲裁委员会仲裁员名册中指定一名仲裁员,或者委托仲裁委员会『主席』指定。

    4按照仲裁委员会的仲裁费用表预缴仲裁费。仲裁费的计算是按争议金额的大小采取百分比递减的方法计算的。

    (3)仲裁的受理

    它是指仲裁机构接到申请人的仲裁申请书后,就其形式要件进行审查,然后决定对其立案审理的程序。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第15条规定,仲裁委员会秘书局收到申请人的仲裁申请书及其附件后,经过审查,认为申请仲裁的手续已完备的,可以要求申请人予以完备;认为申请仲裁的手续已完备的,应立即向被申请人发出仲裁通知,并将申请人的仲裁申请书及其附件,连同仲裁委员会的仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表各一份,发送给被申请人。仲裁机构是否立案受理的关键是对仲裁申请的形式审查,其中包括审查申请人与被申请人双方是否订立有仲裁协议,是否与所发生争议的有关合同的当事人一致,争议问题是否属于仲裁机构受理范围,仲裁申请书是否符合基本要求,是否缴纳仲裁费用等,这种审查工作由秘书局承担。

    (4)答辩和反请求

    答辩是被申请人为维护自己的权益,就仲裁申请书的要求及所依据的事实、证据和理由对申请人所作的答复以及对自己有利的辩解。被申请人应在收到申请书后45天内作出答辩,并向仲裁委员会秘书局提交答辩及有关证明文件。

    反请求是仲裁程序中被申请人针对申请人的仲裁申请提出的独立的仲裁请求。被申请人对已经受理的案件,可以提出反请求,但最迟必须在收到仲裁通知书之日起60天内以书面表式提交仲裁委员会秘书局。被申请人提出反请求时,写明具体的反请求,同样应按照仲裁委员会制定的仲裁费用表的规定预缴仲裁费。

    被申请人不按期提交书面答辩,或申请人对被申请人的反请求未提出书面答辩的,仲裁程序可以按照仲裁规则的规定缺席进行,不影响案件的审理。

    申请人可以对其仲裁请求提出修改、变更,被申请人也可以对其反请求提出修改、变更。但是仲裁庭认为其修改、变更的提出过迟而影响仲裁程序正常进行的,可以拒绝所提出的请求。

    当事人提交申请书、答辩书、反请求书和有关证明材料及其他文书时,除应向仲裁委员会秘书局提供一份外,还应当按照对方当事人人数和组成仲裁庭的仲裁员人数备具副本。

    2。仲裁庭的组成及仲裁员的回避

    在国际仲裁中,指定仲裁案件是当事人最重要的权利之一。仲裁委员会审理案件,仲裁庭采用以下组成方式:

    (1)双方当事人各自在仲裁委员会仲裁员名册中指定或委托仲裁委员会『主席』指定一名仲裁员,之后,双方可以再行协商一名首席仲裁员或由仲裁委员会『主席』在仲裁员名册中指定第三名仲裁员担任首席仲裁员,组成仲裁庭共同审理案件。

    (2)双方当事人可以在仲裁员名册中共同指定或者共同委托仲裁委员会『主席』指定一句仲裁员,由其单独审理案件,称其为独任仲裁庭。

    (3)双方当事人没有在仲裁规则规定的期限内指定仲裁员的,由仲裁委员会『主席』指定。

    根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》,申请人在提出仲裁申请的时候即可以指定或委托仲裁委员会『主席』指定一名仲裁员。被申请人在收到仲裁通知书之日起20天内应在仲裁员名册中指定一名仲裁员,或者委托仲裁委员会『主席』指定。如逾期不指定,仲裁委员会『主席』有仅为被申请人指定一名仲裁员。通常,争议双方难以就第三名仲裁员达成一到致意见,往往由仲裁委员会代为指定。

    关于被指定的仲裁员的回避制度,主要有以下程序规则:

    (1)发生回避的前提必须是被指定的仲裁员与案件有利害关系,或当事人对被指定的仲裁员的公正『性』与独立『性』产生具有正当理由的怀疑,这时才能发生回避问题。

    (2)回避的方式主要有两种:其一是仲裁员自行向仲裁委员会披『露』并请求回避;其二是当事人有权向仲裁委员会提出书面请求,要求仲裁员回避。

    (3)对仲裁员的回避请求应在第一次开庭审理之前以书面形式提出。如果要求回避的原因的发生和得知是在第一次开庭审理之后,则可以在第一次开庭到最后一次开庭审理终结之前提出。

    (4)当事人提出仲裁员回避的请求时,应当说明提出回避所依据的具体事实和理由。

    (5)仲裁员是否回避,由仲裁委员会『主席』作出决定。

    3。涉外仲裁的审理

    涉外仲裁审理包括开庭、调查事实、收集证据、和解及调解等主要步骤。

    根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定,仲裁庭审理案件有两种方式;一种是开庭审理;另一种是书面审理。为适应商务活动的需要,开庭审理不公开进行。如果双方当事人要求公开审理,由仲裁庭作出是否公开审理的决定。第一次开庭的日期,经仲裁庭秘书局(处)决定后,于开庭前30天通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以请求延期,但在开庭前12天以书面形式向秘书局(处)提出,由仲裁庭决定。仲裁审理应在北京(或深圳、上海)进行,经仲裁委员会秘书长批准,也可在其他地点进行。在开庭审理时,一般先由首席仲裁员宣布仲裁庭组成。如果当事人无异议,则首席仲裁员宣读双方当事人出席人员名单。双方当事人若对对方出庭人员有异议均可提出,如无异议,由首席仲裁员宣布正式开庭。一般由申请人先陈述案情,讲明事实,然后由被申请人答辩、陈述案情,再由仲裁庭提问,然后双方当事人辩论,最后由仲裁庭总结开庭情况。

    经双方当事人申请或者征得双方当事人同意,仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并作出裁决。书面审理的案件,双方当事人及其代理人、仲裁员、仲裁委员会工作人员,以及有关证人、鉴定人等也同样不得向外界透『露』案件实体和程序进行的情况。

    当事人应当就其申请、答辩或反请求所依据的事实提出证据加以证明。仲裁庭认为必要时,可以自行调查事实、收集证据,包括向当事人调查,通知证人到场作证,向专家咨询,指定鉴定人进行鉴定等。

    和解是当事人在仲裁庭之外自行协商解决争议,或者是仲裁庭通过说服教育和劝导协商,使当事人双方在互相谅解的基础上解决争议。庭外自行和解的当事人可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出裁决书结案,也可以申请撤销案件。撤销案件由仲裁委员会『主席』(仲裁庭组成前)或仲裁庭作出决定。

    经仲裁庭调解达成和解的,双方当事人应签订书面和解协议;除当事人另有约定外,仲裁庭根据该和解协议的内容作出裁决书结案。在调解过程中,双方当事人在仲裁庭之外达成和解的,也应视作在仲裁庭调解下达成的和解。如果调解不成,则继续进行仲裁,但任何一方当事人均不得在其后的仲裁、司法等程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中发表过的任何意见或事实作为其申请、答辩及(或)反请求的依据。

    仲裁裁决是仲裁庭按照适用法律及其《仲裁规则》审理案件,根据查明的事实和认定的证据,对当事人就双方争议提出的请求事项作出予以支持、驳回或部分支持、部分驳回的书面决定。仲裁裁决就其内容和效力而言,可以分为中间裁决、部分裁决和最终裁决三种。

    (1)中间裁决

    中间裁决是指对整个争议案已部分审理清楚,为了有利于进一步审理和作出最终裁决,仲裁庭在某一审理阶段作出某项暂时『性』的裁决。中间裁决,它是暂时『性』的,仲裁庭可以作出修改。另一方面,中间裁决的『性』质虽不是终局的,但它毕竟包括了仲裁庭要求当事人作为或不作为的决定,当事人也应遵照执行。如果一方当事人拒不执行中间裁决,那么由于该方当事人原因造成的后果,通常由该方当事人承担。

    中间裁决比较普遍地应用于下列情况:要求当事人合作和采取措施,保存或出售容易腐烂、变质、贬值的货物,防止损害的进一步扩大;要求当事人合作和采取措施,为仲裁庭亲自监督或委派专家监督下的设备调试和生产提供保障条件,调试的结果,往往成为判断设备品质好坏的重要依据;要求当事人合作和采取措施、组织清算委员会对合资企业的债权债务进行清算,为责任划分和损害赔偿的确定打基础。

    (2)部分裁决

    部分裁决是指对整个争议中的某一个或某几个问题已经审理清楚,为了及时保护当事人的合法权益或有利于继续审理其他问题,仲裁庭先行作出的对某一个或某几个问题的终局『性』裁决。

    部分裁决通常是在考虑到案件的实际情况和迫切需要而作出的裁决。它比较普遍地应用于下列情况:双方当事人争论不休的有关合同是否成立、是否有效的问题;确定适用法律的问题和损害赔偿的原则问题;就某一项申请或反请求而言,它是否成立;在计算错综复杂的损害赔偿金额之前,当事人责任大小的划分;在比较复杂和耗时较长的仲裁案件中,违约一方向守约一方先行支付赔偿金额;一方当事人承认同意了另一方当事人提出的某项申请或反申请索赔要求,需要以部分裁决予以确认。与最终裁决一样,部分裁决是终局的,在法律上具有强制执行的效力。

    (3)最终裁决

    最终裁决是指整个案件审理终结之后,仲裁庭就全部提交仲裁的争议事项作出的终局『性』裁决。最终裁决一经作出,除了并不多见的裁决更正、修改或补充外,整个案件的仲裁程序即告结束。

    4。涉外仲裁中的财产保全

    为了保护一方当事人的利益,可根据仲裁案件当事人的申请,就有关当事人的财产采取临时『性』的强制措施,以保证将来作出的裁决能够得到执行。

    一般来讲,采取强制措施应当具备以下条件:

    1。仲裁案件的当事人应提出申请

    如果当事人不提出申请,仲裁机构不会主动作出采取保全措施的决定。这与诉讼保全不同,在诉讼程序中,除了当事人的申请外,法院考虑到审理案件的需要,也可以依照职权作出诉讼保全的决定。这一区别来自于仲裁机构与法院是两种不同『性』质和法律地位的裁判机构,管辖权的『性』质和权力内容各不相同。

    2。申请保全措施应有正当理由

    当事人申请保全措施时,一般都要求对对方当事人的财产采取强制『性』的保护措施,限制或禁止当事人对财产进行处分。这样采取保全措施之后,对方的发事行为会因此采到限制。因此,保全措施事关重大,必须有充分、正当的理由。

    3。申请人要提供担保

    由于强制措施是根据当事人的申请、根据事态的可能『性』作出的,目的在于保全申请人的合法权益。因此,如果事后证明根本没有保全的必要,或者仲裁庭裁决申请人并无需要保全,甚至申请人在案件审结后败诉,则申请人均应承担保全不当的责任。也就是说,如果申请有错误,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。为了保证申请人能够有效地承担可能发生的责任,避免保全措施的滥用,作出采取保全措施决定的法院通常要求申请人提供担保,不提供担保的,驳回申请。

    仲裁中财产保全的决定一般由仲裁机构转交由法院作出。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条规定:〃当事人申请采取财产保全,仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院作出裁定。〃我国《民事诉讼法》也作了相同的规定。由此我们明确以下三点:(1)将申请提交法院裁决的是仲裁委员,而不是由当事人直接提交法院;(2)对决定涉外仲裁财产保全的法院必须是中级人民法院,因为涉外仲裁较复杂,影响也大,所以要由中级人民法院对财产保全作出裁决。(3)作出了财产保全的决定后,也由该法院对其决定予以执行。

    八、涉外仲裁裁决的执行

    1。仲裁裁决执行的概念

    仲裁裁决的执行是指由执行机构依法裁决是定程序将仲裁裁决按内容和要求切实付诸实现的行为。由于仲裁照终局制度,因此,仲裁裁决自作出之日起即发生法律效力,对各方当事人均具有约束力,当事人首先应自动履行。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第63条规定,双方当事人应当依照仲裁裁决写明的期限自动履行裁决;仲裁裁决书未写明期限的,应当立即履行。当事人不予履行的,则另一方当事人有权向有关法院申请强制执行。具体说来,涉外仲裁裁决的执行有以下二种情况:

    第一,国内强制执行

    一方当事人不履行的,另一方当事人可以根据中国法律的规定,向中国法院申请执行。仲裁机构是民间『性』组织,它本身没有强制执行的权力,当事人应当向法院申请强制执行。提出申请的前提是被申请人住所或财产所在地在中国境内,方可由相关的中级人民法院执行。但是,被申请人提出证据证明仲裁裁决有《中华人民共和国民事诉讼法》第260条规定的情形的,即存在仲裁程序不合法的情况,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。此外,人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,有权裁定不予执行。上述规定表明,人民法院在执行涉外仲裁裁决时,只审查案件的程序是否符合法律和仲裁规则,而不审查案件的实体问题,即事实认定和法律适用问题,是否正确。

    第二,国外强制执行

    根据《仲裁规则》第63条规定,一方当事人不履行裁决的,另一方当事人可根据1958年《纽约公约》或者中国缔结或参加的其他国际条约,向外国有管辖权的法院申请执行。我国于1987年4月22日正式加入了《纽约公约》,该公约是缔约国互相承认和执行仲裁裁决的直接依据。根据该公约的规定,我国仲裁机构作出的仲裁裁决,没有被另一缔约国的当事人履行时,有关一方当事人可以向另一国有管辖权的法院申请强制执行,该国法院应当依据《纽约公约》的规定,承认和执行我国的仲裁裁决;同样,如果有关缔约国仲裁裁决需由我国法院承认和执行的,当事人可以向我国的被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院提出申请,由人民法院强制执行。缔约国执行外国仲裁裁决的时候,只审查程序问题,不审查实体问题。1958年《纽约公约》的制定,为促进国际仲裁副业的进一步发展,保障和促进国际经济贸易的发展起到了积极的作用。

    此外,如果是涉及在非公约缔约国的国家执行,则由当事人向国外有关法院提出申请执行后者按照双方国家缔结的条约或没有条约的按照互惠的原则,并依据本国的法律,决定是否执行。有关法院决定是否执行时,是否只审查程序问题,还是要审查实体问题,要看该国国家法律的规定。我国对于在非公约缔约国作出的仲裁裁决的执行,是按照有关双边条约或互惠的原则进行的,法院对涉外仲裁裁决仅审查程序问题,而不审查实体问题。

    2。裁定不予执行的情形

    前面提到对涉外仲裁机构作出的仲裁裁决不予执行的情形,《民事诉讼法》第260条第1款的具体规定是:对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:

    (1)当事人�
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