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第64章 好大一盘棋
一件发明专利的申请（注意，这里特指“发明”专利，根据《专利法》，技术型的专利申请是分为“发明”和“实用新型”两大类的，发明的含金量要高得多，审查也严格得多），在递交到国知局之后，具体国知局内部会怎么审查、怎么走流程？
如果全部写出来，诸位不学法的看官肯定会烦得大脑爆炸。
所以，用不精确、但易懂的话大致概括一下，大约是这样的：（大家千万别当法律看，我这是为了小说的结构，做了处理的。想学法的，请直接去看法律解读的教科书。）
首先，当事人提交了一个发明申请、然后国知局先粗粗看一下是否属于“发明”的依法受理范围，受理范围没问题，就发《受理通知书》。
然后，进入初步审查阶段，初审阶段跟“实用新型”的审查是一样的，也就是审查员不会进行“全面检索”。
所谓“全面检索”，就是在国家专利库内、以及一切市面上可以找到的现有技术文件里，找其他相关技术，确定你这个申请的专利技术到底有没有新颖性、创造性。
初审不进行全面检索，也就意味着只要你的技术文理上通顺、技术上可以操作、实现你描述的效果，那初审就算通过了。至于别人有没有跟你一样的，初审是不太管的。（除非明显属于现有技术）
然后又过了三个月，就可以提前申请进入“实质审查”。（或者也可以不申请，用够一年半的“后悔期”，然后发明的内容会对社会公众公开，最晚距申请日起3年必须进入实质审查。具体原理就不解释了，真要解释光这个点就能写几万字）。
这时候就要“全面检索”了。
如果审查员检索后，发现你的技术确实非常新颖、非常有创造性，市面上确实前无古人，那就可以直接通过“实质审查”、给发专利证书了。
但实际上，这是不太可能的。
因为如今这个时代，每一个发明的创新量其实都已经非常微小。
或者说，仅仅比现有技术稍微进步改良了那么一点点，企业就会急着注册新发明。
这就导致一个问题：大多数时候审查员会觉得你这个技术，其实也没多少新的点。
这时候，“尊敬的审查员”就会出《审查意见通知书》。
让申请人修改自己的申请文件，或者进行书面的答辩辩论、陈述你自己之所以觉得你创新的理由。
这种通知书/修改/答辩的博弈，还至少得持续两轮，有时候是三轮。
三轮答辩修改下来，审查员还是不给你通过的，这时候就能发《驳回申请》的决定文书了。
当然，当事人这时候依然可以再对“驳回”表示不服。
只是事不过三，这次再不服，找国知局的一线审查员已经没用了。
《专利法》第41条、《专利法实施细则》和《专利审查指南》，在这个时候，为申请人提供的救济途径，是找“专利复审委员会”，简称“复审委”。
按照旧法，找到“复审委”再次“上…访”后。如果复审委觉得申请人还是不占理（也就是认为一审的审查员占理），那就直接发《维持原驳回决定的复审通知书》。
这种情况是最简单的，也就没后面什么事儿了。
但复杂的是另一种情况，那就是复审委觉得“一审驳回得有道理，但你这玩意儿再给你一次机会改改，还能抢救一下”。
这时候，复审委也会下《复审通知书》，只不过内容是让申请人再改改。
如果申请人这一次改得特别争气，改过之后复审委的人看了觉得很完美到了这一步，新法和新解释，与旧法和旧解释的分歧就出来了。
本来旧解释的规定，是复审委看完，哪怕觉得“非常满意、龙颜大悦”，那也是不能直接放过滴。
因为复审委只是一个行政复议的机关，不是一个常备审查机关。它就不该管这个事儿。
复审委此时此刻的正确做法，是“发回重审”。
也就是，“虽然我觉得可以”，但我无权“直接说可以”。我要让第一次说“我觉得不行”的那个人再看一遍，让当初说“我觉得不行”的那个人亲口改口说“我觉得可以”。
而现在，根据新解释，却变成了复审委“我觉得可以”之后，就直接改判“我觉得可以”了。
可以说，新旧解释、细则、指南的差距是很细微的。
哪怕是内行人，也根本注意不到这么一点国知院内部几个办公室、组成部门之间的具体分工细节，能产生多少法律风险。
刘教授这种国内排名前50的知产法领域专家学者都没看出来，就是这个点隐蔽性的明证。
而最高院出这个解释时，本心其实也是好的他们是为了好心节约一些国家的行政审查资源，提高行政效率。
或许法释办的专家一拍脑门，觉得“既然当事人是有道理的，何必再多此一举再发回重审一次呢？直接改判他有权，不是更节约国家资源么？”
而如今看来，只有冯见雄看出了这背后的可阴之处。
……
那么，找到了这个点之后，究竟能怎么利用、然后捞钱呢？
冯见雄为刘教授举了一个例子：“看不出来这背后的可利用之处？那我换个容易懂的说法好了虽然你是搞知产法的，但民诉法、刑诉法应该也懂一些吧？”
刘教授应声承诺：“那必须的！基本的三大诉讼法怎么可能不懂！你也太小觑我了！”
冯见雄虚抬了一下手，示意对方稍安勿躁：“别急，那我举个例子。相信你都知道民诉法里规定的‘两审终审制’吧？
也应该知道，在两审终审制中，二审法院只有在遇到‘事实认定清楚、证据确凿充分、只有法律适用错误’这大类情况时，才能‘二审直接改判’的吧？
而如果二审法院发现‘一审事实认定不清、证据不足’，那是绝对不可以直接改判、哪怕你重新搜集了新证据都不行，必须是‘发挥一审法院重审’的吧？”
刘教授点点头：“这个我当然知道。”
冯见雄也继续和颜悦色地追问：“那你知道为什么法律要这么立么？这背后的法理依据是什么？”
刘教授想都不用想：“那还用说？当然是为了防止一方当事人搞证据突袭了谁都知道，一审并不是最终盖棺定论的，哪怕输了还有上诉机会。而二审才是最终盖棺定论的，输了就基本上彻底没救了（不考虑检察院抗诉和法院依职权再审，那些都不是原被告可以控制的）。
所以，如果事实不清、证据不足的一审案件，二审都可以直接终审改判的话，就会导致一个很可怕的后果：大家都不会再把对自己最有力的证据，在一审时拿出来，甚至宁可因此导致一审输掉。而到二审的时候，再把这些偷偷藏下来的证据补充进去，搞证据偷袭，在盖棺定论的这次审判中一举搞定对手。
因此，如果二审可以直接改判证据不足的案子，两审终审制的根基就会被连根拔起、形同虚设，一审就彻底废掉变成儿戏了、没人会重视一审……”
刘教授说着说着，似乎醒悟到了什么，突然住了嘴，表情也哆嗦起来。
他的思维，像是直截了当跳跃回了《专利法》，也就懒得继续往下说民诉法的事儿。
“你……你是说，《专利法》里面的‘国知局普通审查员’就相当于民诉里的‘一审法院’，而‘复审委’就相当于‘二审法院’？本来按照旧法，‘二审’的复审委发现问题要‘发回重审’，现在却可以‘要求当事人改正后、确认没有问题即可直接改判通过’？
这样，也就同样会导致和民诉法里同理的法律风险，那就是一审的时候不拿出全部实力、但是二审时证据突袭？……”
刘教授一开始越说越激动，还以为自己已经想通了冯见雄的策略。
甚至有那么一瞬间，刘教授脑海中闪过了一丝不甘心：
就这样？这个思路和计策虽然很阴，但以爷本身的学术素养，专心想个半年还是想得通的嘛！
就为了这么一个点子，给冯见雄300多万一套房子，实在是太亏了嘛！
幸好，这种自得的想法只是一闪而逝。
因为刘教授很快发现这种说法还是讲不通，似乎背后还有一个连环套的关键点无法突破。
说不定，还不止一个毕竟，一个面壁者，只有突破了眼前这面墙壁，才能知道这面墙壁后面是不是还有一道新墙壁。
“……可是，专利审查是行政审批和行政复议的性质呐！跟双方对抗、法官居中不偏不倚的民事诉讼怎么能一样？
这种审批，是任意一次过了就直接过了的。又不像民事诉讼那样‘一审赢了不算赢，还有可能被翻盘’。
如果真有足以导致过审的证据，干嘛留到复审委‘二审’的时候？一审是直接拿出来，那不是一审就过了么？还费这个事儿干嘛？
难不成你觉得，一审的审查员要比二审的复审委更加严格？更加难过？同样尺度的证据，一审过不了二审就能过？说不通的呀……”
刘教授自言自语喃喃了许久，最后挫败地放弃了。
他不得不承认，自己的智商真的和冯见雄还差了老远。
冯见雄才是“真。天上天下无双无对、人间阴间空前绝后第一老阴哔”。
还是等冯见雄为他再揭破下一层谜底吧。
第65章 文科生懂个鸡儿
“想不通这里面能怎么运作？行，那我就再提醒你一句其实，二审真的比一审好糊弄。”
冯见雄抿了一口茅台，说出了一句让刘教授颇感不按常理出牌的话。
“愿闻其详。”刘教授的神态，一如既往地凝重。
“你也是圈里人，常识我就不多说了。你也知道，去年一年，国家知产局新审过的专利数量是40多万件，而算上往期历年沉淀的、还没过保护有效期的专利数量，总共得有200多万件。
而‘现有技术’的范畴，可不仅仅包括当前公开的专利，还包括各国学术期刊、学术会议公开的最新成果。林林总总加起来，总共上千万件技术都是有的……”
“虽然国家知产局按照国际惯例，分了八个大部、下面累计几百个大类、上千个小类、几千个组。但是以如今这个时代的科技大爆炸，每个细分小类下的前沿技术依然有几万种……”
“当一个新的发明专利申请递交上来的时候，审查员要怎么判断这个技术到底有没有新颖性和创造性呢？要怎么和现有技术去对比呢？
打个比方，就算我今天申请的，仅仅是一个‘可以遇到下雨自动收衣服的智能晾衣架’，我敢说符合这个关键字检索条件的同类技术文件，仍然可以找出几百几千个之多！这点都是常识，你也知道的。
这时候，如果一审的审查员要穷尽这几千份现有技术文件、把这些文件都和新的申请的技术原理对比一遍，确定新颖性。甚至把这几千份现有技术各种排列组合、确定新申请的创造性那完蛋了，估计一个审查员一年只能审过几个发明专利了。
别说靠国家知产局目前这千儿八百个审查员不够用，就是雇佣十万个审查员，都完成不了这么多工作量！
因此，众所周知，审查员在否掉一个发明申请的时候，是不会穷尽一切可能性的，他们采取的是‘一票否决制’也就是说，申请文件a送来了，我检索一下，发现有一千件在先的、跟这个申请大同小异的现有技术。
然后我拿我自己估摸最有可能否掉新申请的1、2、3对比文件、跟新申请对比，看看能不能成功否掉。如果1、2、3已经够用了，那么4、5、6一直到999号文件，我就没必要看了，这样就节约了大量的时间。直接发第一次《审查意见通知书》，告诉申请人：根据1、2、3，就足以证明你的发明不够创新，滚吧！
再然后，申请人就会一次修改、陈述，修改之后，往往限缩了他要求保护的范围、或者做了别的调整，让他的申请文件看起来满足了和1、2、3的对比。但这时，审查员并不放弃，他才会继续拿4、5、6和申请文件对比，如果4、5、6足以否掉，就再次出通知书、告诉对方没戏……
如是好多回，直到最后不给修改机会，出“驳回申请”的裁定然后如果当事人再不服，就是我们前面提到的、新旧解释有分歧的‘二审’程序了。”
“这些常识我都知道，然后呢？”刘教授虽然还是听得很认真，但并没有发现干货，也就只能是耐着性子，唯恐漏掉了点儿什么。
冯见雄伸出两根手指头，比划着说，语气也凝重了些：“这里面，你没发现就有问题了吗？一审的审查员，是有‘全面、充分检索’现有技术的法律义务的。
也就是说，他用1、2、3驳回申请后，哪怕当事人改了，符合了1、2、3；但审查员还能继续拿4、5、6去驳倒、再改再符合还能拿7、8、9……只要当事人改一次，审查员就有义务再找找可不可能根据修改后、又有别的最接近现有技术，来否掉这项申请。
而二审的审查员，事实上是没有‘全面、充分检索’现有技术的义务的，或者说，法律上比较模棱两可、事实上、客观技术上也不可能做到。
因此，假设今天这个申请a，是被一审审查员最后用7、8、9现有技术的组合给否了，然后当事人不服、然后找复审委二审复议、复审委让他改、他也确实把文件改得符合了对7、8、9有新创性这时候，会发生什么情况？那就是按照新的解释，复审委发现该申请符合对7、8、9有新创性，就能直接改判授予专利权了！
而旧的解释呢？旧的是不能直接授予专利权的，只能‘发回重审’。而一旦发回重审，一审审查员发现申请人把文件改得符合7、8、9了，那是可以继续再拿10、11、12跟你死磕到底、子子孙孙无穷匮也的这时候，你还觉得一审程序和二审程序通过一项发明的难度是一样的么？”
“嘶没想到竟然真的可以这样！”刘渊明倒抽了一口凉气。
冯见雄把话说到这个份儿上，刘渊明心中隐隐约约、模模糊糊那团“二审如果有权直接授权的话、似乎真的比一审容易过”的念头，才算是豁然开朗、拨云见日。
然而，这还不算完。
虽然知道了结论，刘教授却发现自己只是知其然而不知其所以然。
“我原先也隐约觉得有这种可能，但是……为什么会这样呢？我竟然无法想通这一点背后的法理学原理……为什么二审的审查员，就不会去想尽办法找‘在申请人修改后、现有技术库里其他更有可能成为最接近现有技术的现有技术’呢？为什么二审的审查员，在找现有技术方面，实际能力就是比一审审查员差呢？”
冯见雄瞥了刘渊明一眼，又吃了口口水牛肉，用玩味的语气提醒：“这个问题，似乎只是法理学层面的解释吧，和赚钱貌似没关系。如果你只是要用我的计策赚钱，你眼下更应该关心的是操作实务层面的问题，这个么，你直接死记硬背、强记结论不就好了。”
“请千万务必教我！我知道赚钱不用知道这一点背后的‘为什么’！但是你不告诉我我会睡不着觉的！请尊重我作为一个学者的尊严！”刘渊明突然提高了嗓音，像扶桑人一样严肃地鞠了个躬。
那架势，真的跟扶桑苦修士求道时那样虔诚。
唉，明明赚钱只需要记住术就行了嘛，要道干什么呢？
冯见雄虽然觉得有些没必要，但看在对方这么诚恳的份上，就再浪费点时间解释一下吧。
冯见雄：“其实很简单，刘教授，你想想看。一个省的省高院，有多少法官？”
刘渊明：“这个不一定吧，平均算他三四百。”
冯见雄：“那一个地级市的中院，能有多少法官？”
刘渊明：“算他两三百吧。”
冯见雄：“那么，一个省内，所有地级市的市中院加起来，有多少法官？”
刘渊明稍微算了两三秒钟：“这得看一个省油多少市啊！我大致算他打包起来、一共五千吧！”
冯见雄双手一摊：“这不就对了所以，在司法系统里，二审法院的人手，跟与他对应的低一级法院全部加起来的总人手，就得差那么十几二十倍。
在国知局，也是一样的情况复审委是专门解决疑难杂症的，编制规模就相当于高院。而一审审查员就相当于基层一些的中院。一审审查员的人数，大约是复审委的二审审查员人数的20倍。
那么，一审的人员现在又是怎么招聘、培养和分配的呢？其实，国知局那点审查员人手，在按照八部、几百大类几千小类、组细分之后，每个具体技术方向，可能�