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本案的第三次开庭。
马和纱坐在被告席上的时候，难得有些紧张。
因为今天她信赖的雄哥没有来，只有美琴姐陪她出庭。
听说，雄哥是在京城上蹿下跳奔走，与各路法学界的头部学者拉交情，请人**文讨论目前在美国的eff反诉苹果案。
在学界造势，眼下可比出庭都重要。虽然法院已经禁止讨论在审案件，冯见雄眼下也无权直接向媒体发表这方面的相关舆论。但是，法院系统也没法禁止学界讨论另外一件或几件国外的同类案件。
这种旁敲侧击的力量，最终推动效果还是非常可观的。
大局为重，马和纱也只能忍了。
“放心，我知道杜丘明今天是什么打算，有我在也够了。”意气风发地虞美琴拍了拍马和纱的秀发，不甘心地鼓舞道。
她对自己还是很有信心的，何况法庭审判每一次开庭的议题都是提前知道的，又不是搞突袭。尽管冯见雄不在，她依然有信心独力顶住杜丘明的反扑。
甚至可以说，虞美琴都有些热血沸腾了，她等这种在大案中独当一面的机会，已经等了很久。
可为什么纱纱总是不能像相信她的“雄哥”那样，来信任“美琴姐”呢？
虞美琴略微走神的当口，场内的开庭套话已经讲完。杜丘明的最后一轮主动反击，就此展开。
杜丘明站起身来，在陈述意见之前，先扫了一眼旁听席。
或许是因为开庭开得多了，记者们没有什么猛料可挖，比起二审第一次开庭时，人已经少了很多。
大众只是来看热闹的，不是看枯燥的法理辩论的。
围观者的减少，让杜丘明情绪好了一些。
因为他知道，一会儿他要说出来的那番诡辩，是一把双刃剑。
法理上来说，固然是能为他的雇主、苹果公司捞到一定胜算加分的。
但是，哪怕这一招成功了，要是被广泛宣传出去，也会给苹果公司在国内消费者层面留下不良印象，对商誉是有一定风险的。
如今既然没人关注了，那就搏一把吧。
“尊敬的审判长，对于一审认定的被告人马和纱的行为定性，我方有不同意见，提请陈述。”
“在本案的审判过程中，被告方代理人一再强调，马和纱小姐当初‘购买苹果公司的iphone…3gs手机、并破解后以此平台发送新浪微博’的行为，属于‘消费者违约使用’。
但随着本案调查的深入、以及被告人及其代理人越来越多的在先所作所为的披露，我们有理由相信，马和纱小姐在购买手机时，就已经怀着叵测的目的和恶意。
她突破层层险阻购买当时在华夏大陆还很难弄到的iphone…3gs，恐怕本来目的就不是为了正常使用，而是想蓄意对苹果公司的商誉、市场形象进行诋毁。
因此，即使苹果公司的销售端在因为善意相信了她的购买动机情况下、以格式合同讲手机销售给了她，也不该构成正常的契约关系。她后来违反了这些‘所谓的契约’的行为，也不该定性为‘违约责任’，而应当是‘缔约过失责任’确切地说，是被归纳到‘侵权责任’中的‘缔约过失责任’……”
杜丘明这番话，后面还很冗长。
场内少数看热闹的记者，也不太听得懂这里面的逻辑。
不过，与他过招的虞美琴，当然是第一时间听懂了。
“美琴姐，他到底是什么意思啊？”连当事人马和纱，都不禁让虞美琴给她解释一下。
“他的大意，粗略来说，就是把你比作那个当年因为‘不能算消费者、因而不能被消法保护’的打假者差不多。当然，我只是举例，法理上差得远呢。你放心，他只是陈述一种主观动机，但是证据不足的。”
虞美琴大致给马和纱轻声剖析了一下。
原来，换句人话说，按杜丘明的说法，他就是认为马和纱之所以买iphone手机，可能完全不是为了正常使用iphone手机。
甚至，都不是为了用“本条微博使用iphone…3gs平台发布”这条微博后缀来博眼球、博稀缺度换粉丝流量。
杜丘明认为，马和纱之所以买这个手机，目的就是“处心积虑、蓄谋已久”想“伤害苹果公司的商誉”、在华夏大陆社会营造一种“苹果公司的ios和app…store系统体系很容易被消费者攻破”的社会影响力，从而伤害那些准备与苹果公司形成战略合作利益的广大软件友商的合作信心”。
这个说法，可比那些认为“因为你王h就是以打假为业、靠买假货后按《消费者权益保护法》双倍赔偿赚了很多钱。所以你的购买行为都不是为了消费，而是为了‘经营’，因此你不配被定性为‘消费者’，你的行为也不能被定性为‘消费’，《消费者权益保护法》的双倍赔偿条款不该适用于你，你是知假买假来碰瓷的”还要厉害得多。
在杜丘明这番胡搅蛮缠搅浑水的描述中，那马和纱简直就成了苹果公司的敌对公司派来下眼药、爆黑料的商业间谍了。
……
大致听完美琴姐简明扼要的翻译，马和纱自己都惊得目瞪口呆。
自己什么时候成了“处心积虑要黑苹果公司商誉”的商业间谍了？
她还想再问些“那如果对方这样定性我的目的达到了，会有什么后果”之类的问题。
可是，虞美琴因为需要立刻组织反驳，所以没时间搭理她了。
马和纱只能把疑问暂时摁回肚子里。
不过，看台上的少数记者，也不都是草包。
比如，当初一审时第一场来采访过的那个外行女记者，和那个她经常追着求教的“资深懂行旁白君”卢哥，这次也依然到场了。
“卢哥，如果那个杜丘明成功证明马和纱所应承担的责任不是‘违约责任’，而是‘缔约过失责任’，那又会有什么后果呢？杜丘明为什么要这么费尽心机争这么一个看起来无伤大雅的名分呢？”外行女记者如是问。
“什么叫无伤大雅的名分？你懂个屁！这里面的门道……嘶，阴险着呢！”被称作卢哥的解说君如是答道。
……
“缔约过失责任，通俗但不精确地解释一下，大致就是指‘合同/契约都没成立，或者自始无效了之后，其中一方依然应当承担的法律责任’。
比如你卖我个房子，合同签好了，我也交了10万定金，最后你反悔不卖了，那你承担的就是违约责任，把10万定金还我，再多赔我10万，这事儿就了了。如果我要强制你履约，法律是不支持的。违约责任的追究，如果有条款约定，就只能按约定。
但缔约过失责任就不一样了，因为你在合同成立之前，就有些别的法定的违法行为，导致合同一开始就成不了。但同时还因为这些明文法定的行为，给我造成损失了，所以我要你陪
这时候，因为‘约’都不存在，我要你承担责任的方式自然就比违约责任更加灵活多样了。可以根据补偿性原则，包涵‘停止侵害’、‘按照实际损失赔偿’这些模式了。”
解说君卢哥，对着旁边的萌新女记者卖弄了一番，总算让看台上的看官们看懂了。
虽然他的话依然很简略，不精确，但大致就是：如果杜丘明想让马和纱用“停止侵害、赔礼道歉”之类仅靠“违约责任”做不到的承担方式来承担责任的话，那么，就必须把马和纱的“违约责任”牵强附会到“缔约过失责任”上。
（如果能牵强附会成“侵权责任”，那就更好了，一劳永逸。但做不到的风险太大，所以杜丘明才退求其次，能牵强到“缔约过失责任”上。在我国的民法、合同法领域，“缔约过失责任”大致是一种介于“欺诈侵权”和“违约责任”之间的中间形态。而过去立法不完备的时候，曾经笼统地把“缔约过失责任”直接归纳到“侵权责任”之下。）
“另外，如果合同中有约定违约争议解决方式条款的，那么即使合同无效或者被撤销了，那些约定的违约争议解决方式条款，依然是有效的。这里面还有个坑，被告的虞律师得跳过去。不过相信我们这种搞传媒的都看得出来，人家这种顶级律师肯定不会踩，没啥好多说的。”
旁边另一个还算懂行的解说君，也忍不住对美女萌新卖弄了一下，补充了一句卢哥刚才没提到的点。
一言以蔽之，杜丘明这是变着法儿想办法，把曾经冯见雄呐喊得最响亮的那句“我知道我让你遭受损失了，但我坚持一边按用户协议你钱，一边继续坚持违约、坚持继续给你造成损失”给废掉。
不让冯见雄继续打“在法律允许的范围内，一边捅你刀子一边给你输血作为补偿”这张牌。
第194章 警世钟
杜丘明的脑洞、假设和推演，都很完美。
不过，法庭终究是要讲证据的地方。
毕竟，当初津门法院判“王h打假败诉案”时，王h究竟算不算职业打假人、他去买假货后求赔偿属不属于“知假买假，以求偿为动机才购物，并非以消费为动机购物”，并不是真如外行人脑补的那样，只要代表商家利益的律师动动嘴皮子就行的。
比如在刑法领域讲究“主客观相统一”的时候，判断一个人犯事儿时的主观心态，是故意还是过失，还是无过错的意外事件，那都不是凭嫌疑犯自己说说就算的。
如果客观行为模式、证据要件显示你是故意，你说自己是过失也没用。
民法领域虽然没有“主客观相统一”原则，但道理也是一样的。
所以，哪怕马和纱暂时因为杜丘明的搅浑水而微微慌乱，但为她提供后盾的虞美琴，思路却始终很是清晰。
而且，虞美琴的应对，始终没有急躁，而是一步一个节奏，踩得稳稳的。
明明手头有实质性的反击素材，她也依然按部就班，先把程序性的反击素材按顺序用一遍，一点不浪费。
“姐哪怕优势巨大都不会贸然平a过去的。”虞美琴默默想道。
终于，轮到她陈述意见了。
虞美琴沉稳地说：“尊敬的审判长，我提请法庭注意：原告方律师刚才说了那么多，无非是对我方当事人的主观心态进行无端揣测。但我此前并没有在一审环节原告方提交的证据中，发现任何可以用于证明这一要素的材料。
根据《民事诉讼法》，在二审中无正当理由不得提出新证据，即使提出新证据，二审法院也不应当直接当庭改判。所以，我申请审判长裁定原告方提交的额外诉求不予考虑。”
虞美琴这番话一说完，场内的记者也基本都能听懂，因为这条法理很通俗，平时做这方面报道的外行人，见多了也都懂了。
无非就是“为了防止在终审中证据偷袭，所以一般不允许二审才提出新证据”。
只不过，作为记者，他们不太可能自主想到在这个时间点可以调用这一法条反击。最多只是在虞美琴报出答案后，捧脸高呼“搜跌死奶”。
如果再事后诸葛亮一点，拍大腿喊“那撸货多”也行。
审判长微微点头，然后转向杜丘明：“请原告方代理人陈述追加证据的正当理由，如无法陈述，本庭将裁定不予受理。”
杜丘明也深呼吸了几口，沉稳地答道：“尊敬的审判长，根据《民事诉讼法》相关条款，二审在遇到实质性新证据时，一般情况下确实不该直接改判，但这不等于二审不需要审查这些证据。
如果本庭审查新证据后，认定足以影响原判决的，才需要发回重审。如果新证据不足以影响原判决，可以直接维持原判。所以我方认为就我上一阶段提出的事实进行质证很有必要。
其次，关于举证期限问题，我方申请认定因被告人在一审时，故意临近举证期限届满时，才突然提交答辩状并提出反诉。因此，对于被告反诉的相关证据搜集工作，我方在一审中实际并未得到满额的证据搜集时间。而此次额外提交的证据，在二审答辩状提出时我方就一并提交了，故申请本庭裁定证据有效。”
他的这个应对，看台上的看客们就觉得稍微有些晦涩了。
虽然他说的每一句都是有法条或者解释支持的，但是平时被调用的机会很少。
一言以蔽之，就是民事诉讼法上的“二审发现有新证据就发回重审”这个原则，其实是不精确的。
准确来说，应该是“二审发现新证据后，先大致看一下，如果这个证据可以让判决变化，那才是发回重审。如果虽然有新证据、证据也有效、且与案情相关。但审查完后，发现不足以改变判决，那二审就没必要费事儿发回重审了，直接维持原判就行”。
换句话说，就是“成功的证据偷袭，要发回重审。但偷袭失败的，就直接维持原判”。
问题是，你都偷袭失败了，还干嘛非要坚持让人看一遍呢？这不就相当于你明知某一次攻击会miss，还非要空砍这一刀么。
比喻或许不太恰当，但道理差不多就是这样。
至于后面杜丘明说的他们那方有理由延期追加证据，虽然不能说是稳扎稳打，但好歹有其道理，就看审判长怎么说了。
“被告代理人是否需要对上述陈述表示反对？”审判长礼貌性地转向虞美琴问了一句。
这个时候，虞美琴就不太适合再纠缠了。
她大概也意识到，杜丘明是想尽量把水搅浑，就算最后无效，也把马和纱、冯见雄在社会舆论层面抹黑成碰瓷的。
毕竟，这个官司的关键，在于苹果公司的商誉，而不是什么有形资产的损失。
所以，哪怕官司判决下来了，社会舆论的印象也还是很重要的。
哪怕法官不判马和纱是碰瓷的，要是审判过程细节流传到社会上，给果粉们找到一个自嗨的意淫点，让他们自行脑补，那还是可以为苹果挽回一些东西的。
反正这些肮脏的东西没什么好多描述的。
一番确认之后，双方开始就“马和纱主观心态上是不是来碰瓷的”这个点展开质证。
杜丘明举出了一些二审提交列表上的证据。
当然，要证明一个人的主观心态是很难的，所以只有间接证据，没有直接证据（直接证据就只有盘问被告人的证词了，但马和纱只要不说漏嘴，训练有素，杜丘明是问不出干货来的。）
杜丘明循序渐进地开始恶心人：“我方通过华夏联通江南省分公司，调取到了两份被告人马和纱小姐实名注册电话卡的消费记录。
其中一个号码的消费记录期间，涵盖去年1月至今年4月。另一个号码的消费记录期间涵盖去年7月至今年4月。
从这些证据里可以看出，马和纱小姐此前多年都是华夏联通的用户，已经有了一个联通网段的号码。而且请注意，那个号码的uim卡恰好是可以向下兼容、使用到iphone…3gs手机中的。
可是，去年7月后，她为了使用iphone，却特地又办了一张新卡，在iphone…3gs上破解后发微博。与此同时，我们从这些记录里面可以看出，她用于发微博的这张电话卡，几乎没有短信消费、通话消费。所有日常消费依然产生在旧卡上，甚至旧卡上还有运营商代扣的网络游戏充值消费记录。
我们还有相关的明细，总而言之，可以证明马和纱小姐得到iphone…3gs手机后，几乎只用这台手机干过发微博，以及其他可以在社交网络上公开显示其使用的是iphone手机的炫耀性行为请问被告人，你认为这是一个正常消费者的行为吗？一个正常喜欢用iphone手机而购买的人，会这样‘所有其他日常通讯、用手机看书、娱乐’都还用旧手机，然后只用新手机做那些公开伤害手机厂商商誉的行为么？”
虞美琴立刻反唇相讥：“我方委托人怎么使用iphone手机，是她的自由。她只用iphone发微博怎么了？她无非是从某些渠道得知，当时的微博内测app有‘用iphone发微博会显示其平台后缀’的特殊显示效果。也知道这种显示效果有稀缺性。
所以不惜花费重金求购海外iphone并破解，以图收获这种稀缺性带来的流量关注优势这是自媒体经营的正常策略，完全是善意的使用。”
对于虞美琴的这种说法，杜丘明当然是不会甘心的，于是双方优势一番嘴炮。
不过，水倒没有一边倒地被杜丘明搅浑。
看热闹的人最多觉得马和纱稍微有点博眼球的心机，却不至于把她当成碰瓷的。
这个过程中，虞美琴还少不了不着行迹地抨击一下联通方面居然跟外商同流合污，在民事案件中都把用户消费记录泄露给调查者只不过，这种反击在国内没什么话题度，中国人都觉得这是应该的。
足足嘴炮了半小时后，轮到虞美琴这边举证。
当然，证据也是早就提交过的，只是�