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个农场，都有不同的狗在叫。狗也许不知道什么是正规的法律，但它们很清楚它们的主人控制着哪一块田产。
我告诉部长们说，狗掌握着他们要建立正规的所有权制度所需的基本资料。走遍城镇和乡村的街道，倾听狗的叫声，他们就能渐渐取得进步，理顺分散在全国各地的不合法表述的脉络，和处于社会统治地位的社会契约建立联系。“啊！”一位部长回答说，' Juk 二；Adat （人民的法律）！ 〃
发现“人民的法律”基本上正是西方国家以前在建立正规的所有权制度时所做的工作。任何发展中国家或前共产主义国家的政府如果想把占社会统治地位的不正规协定纳人到国家的正规所有权社会契约里，都必须听一听狗的叫声。为了把各种形式的所有权融人统一的制度，政府必须了解地方性惯例的工作方式、起源以及它们到底有多大实力。
从“前资本主义”所有权制度到资本主义所有权制度的转变如果西方发达国家没有把所有的所有权表述纳人到一个标准化的所有权制度，并使所有人都能接近这个制度，就不可186
第六章法律制度上的不足
能对劳动力进行专业化分工，创造出扩大化市场网络，创造出为它们带来富裕的资本。为了发展经济，政府必须从分散的不合法所有权协定的现实状况上升到一个新的综合性体制；这一体制需要相互协调，使所有权及其交易确实能发展进入一个更为广阔的领域。
事实上，没有综合性的正规所有权制度，就不可能出现现代化的市场经济。非西方国家的市场相对缺少效率，在很大程度上是由于分散的所有权协定和缺少使资产和经济的代理人能够互相沟通的标准化所有权表述造成的。缺少综合性所有权制度不仅仅限制了合法的和不合法的社会部门的相互作用，而且还影响了穷人之间的交易。不受法律支配的社区目前确实在互相交流，但难度很大。它们就像一艘艘轮船在航行中互相以对方作参照，而不是根据一些通用的标准― 例如星星或罗盘― 来保持队形。
为了建立现代化的市场经济，有必要在法律制度中使用通用的标准。① 赖诺尔德？ 诺伊斯（ReinoldNo 卿）指出；
人类的本性要求规律性和确定性，这就需要使简单的看法相互协调，因此才可以把这些看法具体化，使之变成肯定性的规则― 变成“我们称之为‘法律’的一整套教义或系统化的预测”… … 公众的实际利益导致人们要周期性地对法律制度进行不断的系统化完善。成文法律是人们摆脱非书面法律或者习惯法的神秘性和不确定性的要求。②
使人们从对依靠共识所达成的各种不合法行为实践向依187
资本的秘密
靠成文的合法制度转变是一个让人敬畏的任务。我们已经知道，这也正是西方国家从“前资本主义”的“简单的看法”向制度化的法律体制过渡时必须完成的任务。他们就是这样打破“钟罩”的。这些西方国家也许很成功，但它们并非总是能意识到自己的所作所为，因此并没有留下可供我们借鉴的清晰模型。
不过，我们确实知道，没有一个西方国家能够快速便捷地完成向正规的所有权制度的转变。历史上第一次有组织的财产所有权的表述记录起源于德国，那时正是上一个千禧年的开端，出现于14 世纪东罗马帝国的皇帝引人古罗马法典之前。从那时起过了600 年之后，到19 世纪初期斯泰因一哈登伯格改革开始，所有德国人才能充分地接触到便利的综合所有权制度。我们在前一章中看到，美国在独立战争结束了一个多世纪后，才开始把官方认可的资产转让权交给不合法居民。甚至在急于扩大工业革命成果的英国，为改革所做的努力持续了差不多一个世纪（1829 一1925 年），政府才着手保证房地产能够方便地得到记录和转让。约翰？ C ？ 佩恩对英国的所有权制度改革中的困难和反反复复进行了总结：
英国制定了许多所有权法案，覆盖了从高到低各个社会阶层。由于大多数改革措施都是临时性的权宜之计，人们得到这样一种印象，即这场运动的领导人并不清楚他们在千什么以及为什么这样做。英国的土地法案变得非常专业化，在几个世纪的时间里得到大规模发展，以至于粗看之下这场运动似乎势不可当。让人感到困难的是，〔 运动的）细枝末节188
第六章法律制度上的不足
太多，很难掌握事物的核心。于是，改革家们带着良好的意愿，开始用更多的热情而不是用清晰的概念，去诊释这些法案。在这个漫长的过程中，他们做得很出色，但用了一个多世纪才完成。在这期问，他们曾尝试了许多试验，都没能成功，最后还多次被迫作出妥协。③
日本改革家的工作也不容易。他们的努力开始于17 世纪江户时代的早期土地登记制度，经过19 世纪的明治维新，直到第二次世界大战后美国占领时期的所有权制度改革计划才宣告结束。
强制性法律制度的失败
人们可能以为，今天的发展中国家和前共产主义国家要打破“钟罩”会相对容易一些。毕竟，几乎世界上每一个国家的宪法和许多国际惯例现在都承认人们有权得到财产；而且，差不多所有发展中国家和前共产主义国家都制定了把所有权交给穷人的计划。
西方国家在18 、19 世纪时的改革，要从智力和道德方面，面对社会上普遍的对分享正规所有权的抵制。今天，享有所有权被认为是人类基本要求的主要部分。大量的现代国际条约― 从1948 年的《 人权宣言》 、＜天主教会教义问答手册》 ，到1989 年国际劳工总署就独立国家中的土著人和部落人口所作的第169 号公约― 都坚持把财产所有权当作基本的、稳定的人权。世界各地的法庭和法律也在不同程度上认为财产所有权是一个重要的法律原则。1899 年海牙国际大会后，189
资本的秘密
侵略军掠夺财产的古老J 队例已经被国际公法明文禁止。因此，国际公法认为个人的财产所有权比国家主权更加神圣― 即使政府失去了领土，个人也不该因此失去财产。财产所有权被看成是弱者反抗强者的武器。
美国、加拿大、日本和欧洲― 包括世界上25 个发达国家― 比那些没有方便的、综合的正规所有权制度的国家更加富裕，没人会提出以忽视正规所有权为基础的的经济措施。正是出于这个原因，大多数发展中国家和前共产主义国家才认识到，“人们普遍拥有财产所有权”这一原则既是政治上必不可少的因素，也是宏观经济和市场改革计划中必不可少的组成部分。历史表明，拉美国家已经用了近200 年的时间，试图实现其穷人的资产合法化的政治意图。在我的祖国秘鲁，在自西班牙统治下独立两年后的1824 年，国家颁布了第一部宪法。宪法明确指出，穷人― 当时大多数是土生土长的秘鲁人― 是土地的合法拥有者。事情后来变得非常明显，尽管新生的共和国有了宪法条款，更加有钱和具有良好人际关系网络的少数特权人土还是在逐渐霸占当地穷人的资产。政府用了好几年的时间来推行一系列强制性法律，以巩固秘鲁宪法的宗旨一一一但没有一项法律取得成效。当地人得到的通常只是法律条文，承认他们的资产归他们所有；他们得不到使他们能通过受法律保护的表述来确认资产中的经济权利的制度。
其原因现在已很清楚了：在秘鲁〔 和西方以外的许多国家），大多数用于创立正规所有权制度的现行法律程序根本不适于区分和处理不合法所有权的证据，因为这些证据没有和可见的所有权凭证相联系，但这是他们所拥有的惟一证据。190
第六章法律叔度上的不足
现行法律没有随着交易的继续来跟踪和记录所有权凭证的相应变化，在时间的推移中完善所有权关系。我们在第二章中看到，在现代最适宜的环境中，有了现代化的地图、计算机、人权组织，再加上世界上所有最好的意愿，记录所有权凭证及其变化的法律程序也还要用20 多年的时间才能建立起来。我们从19 世纪时秘鲁本地人努力进人正规所有权制度的斗争中所能找到的证据表明，这种延误算是正常情况。对于面对着这些阻碍的人们来说，惟一合理的选择就是创造出不合法协定来保护他们的资产。
当秘鲁本地人公然不遵守强制性法律的时候，特权阶层又迅速采取行动，构想出新的手段来阻止法律保护本地人。没有正式的所有权凭证，他们就和律师一起做假。他们重新提交文件证明，让地方当局和公证人为他们颁发合法的所有权凭证。少数有钱人又开始霸占当地穷人的资产或强迫他们廉价出售资产。为了制止这种行为，政府没有去调查穷人为什么似乎不能使保护他们的法律发挥效力，而是决定把部分穷人驱逐出主流法制之外，在他们的土地边上建起一道隔离墙。1 兑4 年，秘鲁批准了一项重要的法案，把几千名本地人统一集中在农场区，明令禁止转让土地权利，以此来保护本地人免受合法阴谋的进一步迫害。因此，法律的保护对象由诡计多端、坑蒙拐骗的少数人转向当地人― 却也在不经意之间剥夺了他们提高生产力和创造资本的基本工具之一。然而，到了20 世纪60 年代末和70 年代初，剩下的大多数本地人依然脆弱无助，处境艰难，因此也是一个潜在的不稳定阶层― 特别是由于突然出现了强大的、组织严密的左派运动。为了缓和这个新的威胁，秘鲁政府制定了农业改革计191
资本的秘密
划，从大农场征用大量土地，为农民们建立起600 多个由政府经营的农村合作社，其目的很高尚：保证本地人有权得到房地产。这些努力最终还是失败了，因为许多当地人简单地把农村合作社的土地拆分成小块，由私人占有，再次求助于他们很熟悉的、资本不足的社会部门里灵活的不合法协定，来保护他们新建立起来的权利。这时，政府还没有意识到它们的强制性法律忽略了一个因素，即当人们真的得到了所有权的时候，他们对如何使用和交换所有权有他们自己的想法。如果合法的制度不能从大的方面便于实现他们的要求和愿望，他们就会成群结队地背离这个制度。
秘鲁的历史为所有政治派别的改革者上了重要一课。在秘鲁过去的150 年里，不管是根据右派的观点（通过强制性法律推行私有财产权），还是根据左派的观点（通过政府的合作社保护穷人的土地），把所有权交到穷人手中的计划都以失败告终。这表明，从西方国家输人的“两党政治”在很大程度上不适于发展中国家和前共产主义国家里大多数人的需要。人们脱离法律制度的原因不是由于法律要把他们私人化或者集体化，而是法律不明白他们的需要。根据时间和地点的不同，他们的需要也有所不同― 有时需要把所有权集中起来，有时则需要把它们分散。如果法律不帮助他们，他们就会在法律范围之外自己帮助自己。发展中国家政府的任务就是，不要生活在对西方人的偏见之中，以为西方国家在发展正规所有权制度方面的延误，是由于英国几个世纪前的圈地运动和资本积累的残酷性或者整个北美对印第安人的血腥剥削造成的。那些罪行是西方国家的因果报应，它们的道德债务必须在它们自己国家里偿还，而不是在其他什么地方。发展中国192
第六章法律制度上的不足
家和前共产主义国家的政府至少要倾听自己国家里的狗叫声，研究它们的法律应该为什么人服务。只有这时，人们才不会生活在法律管辖范围之外。
随着人们不断地在法律管辖范围之外创造所有权，正规法律正渐渐失去其合法地位。到20 世纪9O 年代中期，我们从国外得到的研究数据表明，在过去40 年里，不受法律支配的社会部门不仅仅在秘鲁，而且在其他发展中国家和前共产主义国家里也变得越来越大。我以为强制性法律制度的失败― 不管是左派造成的，还是右派造成的― 不仅仅是秘鲁的现象，于是组织起一个特别研究小组去研究在最近的30 年里，国际金融组织是否报告过曾在第三世界成功地实现了大规模的“正规化”计划― 这意味着所有的资产要能得到恰当的表述，并被纳入同一制度，以便创造出资本。我们一无所获。
我们确实发现，在过去的40 年里，各国政府都开展过多项计划，拨出几十亿美元的款项去资助大量与所有权相关的活动，例如测量土地、绘制地图和把所有权记录系统计算机化等。我们还发现，这些计划有两个共同点：（ 1 ）大多数计划在未成熟之前就被放弃，因为效果很不理想。（巴西政府的一位项目主管报告说：“出现了许多新地图和新计算机，但很少出现新的正规所有权拥有人。”） （ 2 ）除了泰国部分农村的所有权证书计划之外，几乎没有成功事例。我们当然也没有发现证据表明资产正在被转化成资本。
是不是政府并不真的关心这种情况呢？当然不是。例如，我们经过大量研究发现，秘鲁政府在从西班牙统治下独立后的400 年时间里，至少已经22 次试图把所有权正规化，成193
资本的秘密
功率为零。我们走访了其他发展中国家的财产所有权凭证管理部门，得到的是类似的答案：成功的计划项目微乎其微；主要改革计划都以失败告终，或者只取得一些边际效应。同样值得注意的是，我们在这些国家里与之交谈过的人中，没人能声称他们通过这些计划所取得的所有权凭证能够互相交换或能得到确认，并能用来组成获得剩余价值所需的综合性网络。相关的证据很多：无论发展中国家和前共产主义国家怎样努力，也无论他们的愿望有多么好，强制性法律的规定和值法律发挥作用并得到遵守的措施之间始终存在着巨大的差距。仅有强制性法律是不够的，安德列兹？ 拉帕辛斯基（腼－drzejR 叩aczynskl ）指出：
简单地制定出一套适宜的法律制度就能建立起一套所有权制度，并巩固现代经济制度的基础― 这种看法绝对不合情理，因为如果是这样，那么大多数所有权只能在执行法律制度时获得。所有权制度的核心无疑应该存在于在很大程度上属于无意识的社会和经济实践中；这些实践必须根植于法律制度之外的其他事务的发展进程中。这正是霍布斯（厂砧b 晚s ）的老问题：当大多数人遵守法律时，政府就能有效地执行法律，并且相对成本低廉地打击少数破坏法律的个别人；但是，当破坏法律的现象大规模出现时，没有哪个政府当局能够强大到能控制住每一个人。在这种情况下，法律的执行越来越没有效力，作为个体的人就有动力去追寻他自己的利益，而根本不会理睬什么书面上的限制。④
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第六章法律制度上的不足
综观近代史，发展中国家和前共产主义国家并不缺少政治上的意愿、财政预算、国际性的声明，以及带着“把财产所有权交给大多数公民”的明确目的而制定出来的强制性法律。问题是，当政府准备保护穷人的财产所有权的时候，它们往往认为自己正在向一个“所有权真空地带”前进― 就好像到月亮上去一样― 它们以为它们的任务就是要用强制性法律去填补这个真空。然而，在大多数情况下，根本就没有什么“所有权真空地带”，政府面对的是地球上资本不足的社会部门，其中大多数人都通过不合法协定掌握着大量的所有权。它们还役有认识到的重点（也是我一直强调的重点）在于，穷人的资产也许位于正式的法律管辖范围之外，而他们对这些资产的权利是在他们自己制定的社会契约的管理之下。当强制性法律不能满足这些不合法协定的时候，制定这些不合法协定的人或组织注定会僧恨并抵制正规法律的干扰。
社会契约的基本原则
与所有权有关的不合法社会契约支持着几乎全部的所有权制度，因此是每个国家、甚至包括美国⑤ 的现实的一部分。理查德？ A ？ 波斯纳（Richard A 。 Posner ）已经提醒我们：所有权是在社会中建立起来的。⑤ 这意球着，只有人们对资产的所有权、管理所有权的使用与交换的规则等问题达成共识后，所有权协定才能发挥出最大效力。在发展中国家和前共产主义国家，人们有足够的理由认为不合法的社会契约在社会中占据着主导地位：它们建立在人们和人们对资产的管理方式达成真正的一致意见的基础上，比正规的法律更有用。如果不考195
资本的秘密
虑支持着现行所有权协定的全部社会契约，任何要建立一个统一的所有权制度的努力，都会破坏大多数人所掌握的所有权的存在基础。
在发展中国家和前共产主义国家，所有权制度改革失败的原因在于，负责制定法制改革计划的官员没有认识到：大多数公民都在资本不足的社会部门里生活和工作，他们己经根据社会契约牢固地建立起属于他们自己的