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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
英文版序
法律是人类社会天性中的一项主要制度，若无法律，人
类将成为一种截然不同的生物。稍事浏览本书的目录，读者
即可发现在思想和行动的广裹领域里，法律曾经，而且继续
在人类事务中扮演着重大角色。历代哲学大师如柏拉图等，
或曾认为法律是人类应当竭力避免的一种罪恶，可是，尽管
有这些哲学上的疑虑存在，经验却证明法律是人类社会中推
动文明的重要力量，而文明的发展通常也和法律体系，以及
贯彻这种体系的制度的演进息息相关。
法律并非向壁虚构的产物，而是与或繁或简、或明或暗
的道德规范相因而成。在任何人类社会中，法律与道德规范
的关系，无不重大而深远，我们的社会也不例外，这可以由
近来许多聚讼纷纭的争论得到证明。只以其中少数为例，譬
如巫待解决的死刑问题；刑罚目的背后的整个哲学思想；与人
类生命尊严有关的法律争议，如安乐死、自杀、堕胎；离婚是
否有罪；这些问题，无不说明在特定社会中现行的道德观念与
意图确定权利与义务的法规间相互激荡而产生的张力。
更进一步说，一般人对于道德法（Moral Law）的信念，会
严重影响他们对于自己社会中实际法律的观感。有人相信在
不同社会各种法律体系之上，另有一种足以裁判人为立法的
高层次法律存在。这种看法，在法律不能适应需要的时候，
曾在人类历史上许多重要阶段，发生长远的影响。因为它导
致了一个结论，不仅认为这种高层次的法律是凌驾于特定社
会中的实际法律，使实际法律中与它抵触的部分为之失效，
并且免除了各个公民遵守该项法律的义务，甚至替他们违抗
国家法统的行为提供了合理的基础。我们不能认为这种看法，
目前已经不再引人注意，或认为它不切实际。举例来说，那
些相信某些基本人权，是由道德法或自然法所保障的人，确
实认为根据种族或信仰而歧视部分民众并予隔离的立法，与
… 1 … 制作：寒寒
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
基本道德极不相容，不能视为有效的法律，因此拒不遵守不
仅合理，在道德上也很正当。本书尝试就这些现代社会中每
位公民关切的问题予以探讨。
或许，在现代国家中，最为严重的问题，是我们对公民
自由所赋予的意义，与保障这种自由所必须接受的手段。法
律与自由，关系密切不待言喻，因为法律既可以被用作暴政
的工具，像许多时代的许多社会曾经有过的情形一样；也可以
用来使一个民主社会视为理想生活重要因素的基本自由发生
效应。在这样一个社会里，法律仅仅保障个人身体与财产的
安全尚有不足，相反的，个人必须能不受拘束地表达意见，
结交朋友；必须能随心所欲地自由往来，寻求工作；必须能尽情
享受所谓法治的利益；必须能由匾乏与不幸所引起的原始不安
中得到解脱。这些理想在现代福利国家的组织内无不引起极
端复杂的法律问题，本书试着就这些争论中较为急迫的几点
加以讨论。
在今天这个时代，法律的功能被认为和国家拥有至高的
权力，并能任意制定或不制定法律密切相关。这种说法，对
于国家的法律体制，乃至于在国际之间，均有莫大的影响。
举例来说，假如国家拥有最高的主权，我们怎么能主张像这
样一个至高无上的国家本身应受国际法的约束？倘若这个国
家是以国际公约迫使自己接受某一国际组织的权威地位，就
像欧洲共同市场公约的情形。当英国加人共同市场的消息发
布以后，关于这一行动对国会最终主权的影响等等重大问题，
都被提了出来。这不过是法律哲学在如何影响国家重大政策
方面的另一种说明。
社会科学在我们生长的时代，即使只是萌芽而已，但在
人类思想及行动的范畴内，已为它们自己开辟了一片重要的
园地，对于法学思想与司法实务均有极大的冲击，法律社会
学家的面前因而呈现了广阔的新天地可供研究，其中大部分
… 2 … 制作：寒寒
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
是从未经过拓展的。不过，打算将法学思想与人类学、心理
学、社会学、刑罚学的发展相互联结的努力先后仍有多起。
法律人，特别是在奉行习惯法的国家中（译注：如英国），如同
世上任何务实力行的人一样，都有对理论感觉不耐烦的趋向；
认为他的工作是在解决实际问题，就此而言，他的法律经验
能使他比那些精熟其他原理却不能掌握法律要素的人更能胜
任。无论如何，在斟酌社会科学所作的主张时，即使涉及法
律本身的奥秘，最后的依据，仍然系于它们是否能光大法律
制度；以及它们在解决当今实际法律问题时所能提供的帮助。
现代法律体系中，法官的角色极富社会意味，因此在这
本著作里，我尽力说明司法程序的性质，以及它在促使法律
发挥机能方面所作的贡献。与这些问题密切相关的，是法律
推理的性质和架构。法律是处于不断变迁和演进的过程中，
虽然它大部分的演进，肇因于立法机关制定的法案，可是法
官和法院在发展新法，并使它切合社会需要方面，却功不可
没；因此我不仅讨论造成这项结果的一般方式，并以若干实例
加以阐发，使读者明了在现代法律体系中，解释法律规定与
原则并予以适用时牵涉的各种因素。
最后，这本书对于未来，马上就要利用法律观念予以处
理的一些急迫问题提供了扼要的检讨。如果法律处于履行—
它理当协助的—社会功能的可测范围内，那么以创造性的途
径研究我们这个时代的法律观念，确属必要。凡是关心法律
的解释或适用的人都应该贡献力量，以革新法律的风貌使它
与当今社会的现况保持联系，并把这个工作，引为己任。
最后我要表达我对英国最高法院书记官长雅各布先生的
感谢，若非他的鼓励，我恐怕永远不会着手写这一本书，他
核阅了全书的打字稿，加以校正，并提供了许多极有价值的
建议，毋庸赘言的是，他当然不必为书中的错误和意见负责。
丹尼斯·罗伊德
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
1964 年4 月
中文版序
罗马法学家西塞罗说：“法律是人性中所蕴含的最高理性，
告诉人们所应做之事，禁止人们所不应做之事。”美国法学权
威庞德教授所著《法律史诊释》（Interpretation of Legal Hist
ory ； 1923 ）一书中曾说： “法律的思想，在求一般安全之社会
利益，不能不使人企求确定的基本条理，以为行为之客观的
准则，使安定的社会秩序得以维持。”
法律本是人类在社会中的行为规范，也就是人类保持和
增进社会所给予的利益，不得不遵守的行为规范。换言之，
法律是公共的规范，人类行动的规范，这种行动规范，乃是
由于社会事实所产生，并非玄妙的观念，亦非凭空的感觉，
人类生存于社会之间，就不能不受社会规范所约束。因此，
社会规范的特质，乃是支配人类思想行为感情的法则，是具
有强制性的，它是以约束社会人类的共同要求为根本的，所
以法律是社会规范的准绳。
一般所谓法律不应仅限于条文文字而已，而应着重于法
律思想的内涵。历史上没有一部完美的法典是不以完备的思
想作为基础的，先要了解法律思想，才能具备法律的精神，
然后才能提升法律的价值，因为社会现象日有变易，社会组
织日趋复杂，因而法律条文有时不够用。当吾人面对前所未
见的问题时，解决之道必须本于法律的原则作为思考，这就
有赖于法律哲学以为推断，何况人类是理性的动物，真正控
制人类的是无形的思想。所以法律哲学的训练就是要帮助研
究法律的人，认识隐藏在他们所用工具背后的思想，学习如
何使用周延的态度来观察法律问题，避免在作结论时流于偏
执。
《法律的理念》一书，就是剖释法律思想的，告诉人们
如何来运用填密的思想，分析法律的理念，达到至美至善之
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
境。本书是英国当代法理学权威罗伊德勋爵的著作，内容涵
盖广泛，文字极为优美，是一本有关法律人门的读物。已故
台湾东吴大学法律学研究所所长梁望立先生指定为法理学的
辅助教材。张君茂柏，中英文造诣皆深，于治学之余，以其
深人浅出，文字隽永灵活之笔移译为中文，使人读之，了无
枯燥艰涩之感，非仅增进一己之法律意念，且有助于一般社
会法律教育的普及和法律精神的培养，信必有所贡献，爱于
付梓之前，略志数语，以为之介。
王绍靖
序于台湾东吴大学法律学研究所
第一章 法律有必要吗？
也许这是令人费解的事，在我们开始探讨法律的理念以
前，首先提出法律是否真正必要的间题。事实上，这个问题
至关重要，我们不应该，也不能够把它假定为当然如此。因
为它起源于一种使人困惑而又不安的疑虑，不仅怀疑法律对
一个公平社会的缔造并非必要，因此或许可以避免；同时也怀
疑法律本身是否确为一种罪恶，因而构成人类实现他社会天
性的障碍。这种看法，对一个秩序井然的民主社会—不论它
有任何瑕疵或缺陷—成员而言，虽然有点荒诞，可是我们应
该记住在许多纲纪不振的社会里，法律的施行可能以不受欢
迎的外貌出现。而且在一系列西方杰出哲学家中，对“法律
本来就是，或应该是良好社会中人类不可或缺的东西”这点，
很少给予嘉评；反而在某些方面，将他们的力量，用来排斥法
律。敌视法律的心理，在东西方许多伟大宗教信仰中，也扮
演过重要角色，同时还是基督教义形成时期的一项关键因素。
每一个时代一一包括我们所处的—都曾产生过对“权威”感
觉不安的个人与团体，用各种行动或示威来对抗法律与秩序，
毫无疑问，他们经常是受到一种暖昧观念的支使，认为他们
的抗议，将神秘地引导人类迈向比较美好、比较快乐的生活。
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
但这种昙花一现的事例，大体上对人类思想的主流并无影响，
因此我们必须透过社会骚乱的外表，试着解释“对法律不满”
的意识基础，以便了解人类历史中，在地理和文化上相去甚
远的文明里，经人反复提倡的这个观念，一一全然否定法律，
或是至多把它当做人类社会不完美状况下必需的
罪恶。
本书稍后将把注意力集中于法律这种社会现象所扮演的
角色；它在强化社会控制力量方面的功能；以及它和“公正社
会”概念的关系。在这里我们不必预先揭示这类讨论，但应
将思想专注于其原因，一方面，全然否定对于法律的需要，
或另一方面，认为法律是一种罪恶，唯有人类不愿或不能构
建公正社会时，才可视为权宜之计而予以容忍的思路过程。
人性
当我们提到某些具有“意识形态”性质的思想或概念时，
我们的意思，是指它多少构成了我们对于世界的态度，以及
对人与世界、人与社会种种关系的看法。法律概念当然也有
“意识形态”的特性，以致我们观念中的法律不免会因我们
对人类在世界中地位的认识，对人类本性—如若干现代作者
乐于使用的称呼“人类要件”（ human condition）所持的看法，
以及人类必须实践的目标而受影响。当我们声称法律是或不
是人类所必需时，我们显然不只是陈述一桩单纯物理上的事
实而已，譬如人类没有饮食就不能生存—一而是在从事一项
评价。我们实际上所说的是：由于人类的本性如此这般，因而
他只能在“有”或“没有”法律的情况下具备真正的“人类
要件”。这个陈述，本身隐含着对人类目标，何者益于人类，
以及实现这些目标所需条件等种种假设。
因为人类长久以来强烈地为这类问题所困扰，无怪乎各
个时代、各个社会的思想。家都被卷入有关人类天性中的伦理
品质或潜在趋向等永无休止的争论中。而这些争论，确实被
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
今天的许多人当做不仅永无休止而且毫无意义，不过真相是
否如此？我们所采的立场，将构成一项大前提，引导我们研究
法律是否、或在何种程度之内为人所必需，并因这个缘故，
使它的重要性不容抹煞。将人类视为罪恶化身或是充其量善
恶交错不断冲突个体的人，发现罪恶不断地压倒良知。显然，
人类本性中根植有黑暗与危险的力量，需要严厉节制，否则
就会导致社会秩序的全盘毁坏，那时人类的处境不会比禽兽
更好。就此而言，法律是必须加诸恶性的一种限制，以避免
没有政府、没有法律的可怕景况。在另一方面，也有人把人
类的本性看成天生良善而从外在环境中为目前人类的罪恶寻
求根源，他们由人类的社会环境里找出若干基本缺陷，当作
使人致恶的祸根。而这不良环境最显著的特征当然是掌握统
治大权的政府以及供他们发挥政治力量的法律制度，那么法
律被看作人类苦难的根源而成众人非难的焦点，实在不足为
怪。
在社会改革的时代，譬如过去一百多年来的西方，这类
责难似乎应将矛头指向对既存法律的修订，而非使它完全根
除，但在另一方面，必须记住的是，许多社会中合法政体带
来的罪恶，对有宗教信仰或哲学情操的人来说，是无可避免
的，用新的政权取代一个依法施行强制力的政府，只会相对
地引起一连串苦难与压迫。因此惟一的办法是彻彻底底地谴
责那些法律上的约束。
法律与罪恶的力量
把法律看作节制人类罪恶情绪的工具以维持社会和谐的
人，采用了两个极端不同的出发点，一方面，有人主张人性
本恶，不靠刑法约束，任何社会进步都无法达成。另一方面，
有人认为自然创造人类，起初秉性善良，只因罪恶、腐败或
其他内在的弱点，譬如贪婪，使人类真正原始的本性受到歪
曲，以致需要靠法律严厉的惩罚加以控制。赞同这种对人类
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
失败作乐观评估的人，喜欢回顾泰初生民混沌无知的黄金年
代，人类不需任何外在的法律制度或压力来限制他们的动机，
就能生活在单纯、愉快与秩序之中，因为这些动机无不以促
进人类共同的福社为目的，毫不自私。这种纯朴原始的景象
被塞尼卡到卢梭以来，甚至于今天的许多作家所称颂，它和
我们对人类遥远过去的美丽憧憬，经常成为归真返璞运动的
鹊的，回到人类未经败坏的原始本性，替未来更美满的社会
开启远景，在那里，法律的强制管束，将由未经污损的自然
动机所取代。
关于这两种对人类本质与天性的看法都可以广泛地援引
例证。但其中只有少数必须一提，举一个例子，在公元前 3
世纪的中国，我们发现，有一个所谓“法家”的重要学派，
他们认为人性最初是邪恶的，而人所以经常能循规蹈矩，是
因为社会环境的影响，特别是礼教和刑罚。“严刑峻法，较任
何圣哲宝训，更能一匡天下”是他们治国的准则之一 01 。大
约在同一时候，印度《圣典》（Shastra）的作者，断言人类生来