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德国，或是种族隔离时期的南非。在这种例子中，经常有人
认为，唯有自然法可以解决这种合法产生的难题。但是，在
研究这类重要的案例之前，必须先把实证主义的观点向读者
说明。
【注释】
01。 J。Needhom；Science and Civilization in China；vol。2（1956）；Chapter。
02。 Marcus Aurelius，Meditations，Book IV。 4。
03。 The City of Gad，BookⅣ，Chapter 4。
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04。 Boraham’s Case（1610），8 Rep 。114，118。
05。 The Social Contract，Book I，Chapter 7。
06。 像史宾格勒《西方之没落》（Decline of the West）一类作品广泛流传的情形，是这
种趋向典型的说明。
07。 见第五章。
08。 Bonsor v；Musician’s Union（1956）；A。C。104。
09。 Re Meyer（1971）2 W。L。R。40。外国无效的判决，倘若与自然的正义抵触，同样也不
被承认。Leper v。Leper（1 963）2 All。R。49。
第五章 法律实证主义
物理法则与规范法则
虽然很早以前，已经有现代术语称为实证主义思想的痕
迹—譬如苦行主义的劲敌，享乐学派的观点—但是向这方面
发展的真正动力只能上溯到文艺复兴时期对世俗人文科学研
究的重视。经验主义结合了观察，作为确定科学规则的方法，
结果获致了日兴月盛的辉煌成就，并使它的影响扩张到人类
致力开拓的每一片文化领域。于是一个强而有力的运动就在
英国展开，而且至今犹未衰歇；它把哲学上的臆测建立在一个
更坚实而合乎经验的基础上，可与纯粹科学领域中已经获致
相当成就的种种方法互相媲美。这个运动，受到笛卡尔所创
怀疑论的启发，并在洛克和他们后继者那里获得有力的刺激，
其中最重要的是休漠。
这个运动的成果之一，是产生具有特殊意味的道德与法
律哲学。自然世界的规律—过去被认为是支配一切物体的法
则，包括生物或非生物，人类与非人类，完全受物理上因果
律的控制—和规范性的法则，包括法律的、道德的或其他种
种替人类行为订定轨辙的标准，从此有了明显的区分。
直到 18 世纪，处理有关这个世界各种命题的各物理法则
—这种物理法则唯有根据经验证据表明它们不合实用才可辩
驳一一与规定人类行为标准的规范性原则之间，一直没有明
显的界限。如同我们在前一章中所说，自然法的神学背景，
把物理与道德规律一并归于上帝的旨意，结果使这项界限泪
灭不彰；因为倘若任何一种可被认为出自神意，它们之间在类
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别上便无所差异。
“实然”与“应然”
休漠指出人类钻研的知识领域分为两种：一种是事实的领
域，只关心事情的真相是怎么样，它的命题不是真的便是假
的，其他的则属于“应然”的范围，也就是说，事情应该怎
么样。休漠认为，我们绝不能因为某件事情的实际情形是怎
样，便率尔推定事情应该那样，道德行为的规范是很好的例
证。假如我们稍为考虑这个一直使用死刑的世界就可以明白。
这是一个事实，但它的存在，并不能强迫我们相信应该允许
死刑，或阻止我们怀疑这种措施的道德性。在现代术语中，
提到“应然”的命题时—不陈述事实，只规定什么“应该”
做—经常称为“规范的”（normative），而它们的实际命题，则
以“规范”（norms）名之，意指行为的标准，这些便于使用的
术语，将为本书所采纳。
休漠的说法主要在划分事实与道德义务。不过，很明显
的一点是，虽然，人类的法律与道德之间，如同我们已经解
释过，有重大的区别存在，但是人类的法律也有“规范性”
的特质，因为它是在制定行为的规范而不是陈述事实。譬如，
法律中规定杀人应该禁止，并得处以死刑，它并不是在说明
受法律节制者的实际行为，其实人们可能在继续从事法律上
所谓“杀人”的活动，它也不是在预言国家将采取的行动，
因为许多的“杀人”可能是在豁免权的保护下实行。法律所
做的，不过是为平民或官吏设定行为的准绳，并且（通常）表明
这些条文如果遭人违反会在法律上引起什么样的制裁。因此
这种法律并没有陈述任何事实，也不因为被人违反、或未被
遵从而被否定（物理上原则就是这样）。可是，法律与道德规范
在另一方面却迥然不同，它需要有某种程度的持续服从，因
为倘若没有这种特性，它就根本不能被称作法律。相反的，
一种道德规范，即使从未或很少被人遵守，依然可以认为有
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效，举例来说： “当爱我们的邻居如同爱我们自己”，就是其中
之一。而且这种区分，并不仅仅适用于我们所称“高层次道
德”包含的规则，因为在考虑社会上一般的道德规范时，它
们的地位依旧相似。例如某一社会大可以完全承认有关性道
德的规定，即使这些规定遭人违反的情形远比受人遵从的情
形为多。因此，很明显地，法律触发了一些十分特殊的问题，
就是在什么状况下，我们能认定某一单独的法律仍有拘束力，
尽管，例如，随着时光的推移，它已经全然不被人们理睬，
同时，在什么情况下我们才可以把整个法律制度称为无效，
因为它已经被革命所取代，或是那个地区实际上处于没有法
律或者没有政府的状态。
“实然”与“应然”的区别，本身含有自然法思想的严
肃意义，因为它似乎放弃了“自然法特殊规则的真实性，可
以证明”的观念，即使这些规则是举世共守的。于是自然法
不再被看作一种“层次较高的法律或正义，它的真实性不言
可喻，或是可用理性来证明”；而仅仅被当作道德规范的一种
假名。这种道德规范的正当性，据休漠说，必须要在人类生
活的目标中去追寻，它们不是由人类的理性决定，而是根据
人类的欲望，或是休漠所创的“好恶”。驳斥自然法的休漠，
对于人类“好恶”导致的道德规范，有过许多说明。但是我
们是否能发现合理的标准来判断是非依旧是个问题。倘若这
种标准可以寻获，那么它将不失为自然法的一种代替物，虽
然我们已经看过，这两者之间仍有极大的差别。康德在该世
纪的末叶意图解答休漠引起的问题，因此承认“实然”与“应
然”两个范畴，但是主张后者应该包括道德的永恒的规范，
也就是他所谓的“定言命令”。这种理论牵强的地方不仅在于
它无法被证明—或者，至少是还没有被证明—同时它也无法
替特定问题的解决方法提供试验。
不过，18 世纪，还有一种十分流行的观念，那就是功利
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的原则。这种原则特别是因为边沁的阐扬与推广，在 19 世纪
变得很有影响力。也就是因为边沁功利思想布下的种子。日
后法律实证主义才能获得丰收。
功利主义者
功利主义者的观点，是认为人类的行为受到快乐与痛苦
两种情绪的支配。只有增加快乐，减少痛苦，人类的幸福才
能扩张。因此功利的真正意义，不外乎人类幸福的增加，而
幸福的多寡，是以特定行动过程中产生的快乐与痛苦的总和
计算。为这个缘故功利主义采行了许多定律，它认为每一个
人的“幸福”价值与任何其他人的幸福相等，因此衡量功利
的标准，是指能为最大多数人谋福利的事情。边沁的原则，
根据“最大多数人的最大幸福”为基准，竭力使人类幸福扩
充到极限。虽然边沁轻蔑地驳斥自然法—对他来说自然权利
不仅毫无根据，简直是“明目张胆的瞎说”—却不折不扣是
一个充满启蒙时代精神的理性主义者，若非如此，这个人便
不足为观，他为功利主义所作的辩护，坦率地基于“人类理
性无法为自己的喜好寻求其他合理的原因”。很可笑的是，边
沁的学说认为一个人的幸福与旁人的幸福价值相同，却得力
于普遍承认的一种自然权利一一一“平等”。同时，边沁自己
也承认，功利的原则是抽象的，它的真实性无法证明，因为
“用以证明其他每一件事情的，本身无法被证明”
01 。不过边
沁并不担心如何使他的理论在哲学上颠扑不破，而比较注重
说明它的实际上发生作用的情形，虽然为了支持自己的学说
他也求助于人类的经验，由于人类的行动普遍受到痛苦与快
乐两项孪生因素的影响，痛苦与快乐就成为边沁理论体系的
巫基。
尽管边沁的学说有些天真，以为幸福可以计量化到接近
数学程式的地步，但是他的成就，为 19 世纪初叶最明显的一
项需要—法律改革—奠定了坚实的法学基础。功利的观念，
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如同边沁的门徒、穆勒所主张，在哲学上确实比他的鼻祖所
想象的更难成立，在道德与审美的领域中也不是那样普遍，
可是它仍然使许多因素得以合理化，这些因素已经被日渐增
多的自由主义思想家所接纳，作为法律与社会改革的目标。
因为，在一个进步的时代，毕竟没有什么目标能比增进人类
全体的幸福显得更为真切，虽然这里仍然有许多异议存在，
譬如，什么方法才能最有效地达成那项目标？
倾向法律实证主义的趋势
功利学派并没有替法律实证主义提供多少逻辑基础，而
是创造了一种有利实证主义的形势。这可以分作两方面，而
且这两个方面都必须加以说明。第一，是法律的“实然”与
“应然”严格划分。第二，是形成一种趋势认为法律是一种
科学，在目的与方法上可以和其他科学等量齐观。
法律的“实然”与“应然”
边沁把他“从功利观点对道德所作的议论”以及“对自
然法思想的辩驳”，和他深信“法律是一种自主的学科，只有
和所有道德、宗教等问题分开才能正确了解”的主张联结起
来。有关自然法所遭到的重要批评，不但因为这种法律十分
神秘（除非是接受了某类宗教信仰的人，甚至在他们中间，对
自然法的实际规则，也没有一致的看法），而且因为它把法律
问题与道德混为一谈而导致思想的混乱。在特定的国家中，
某种规定是不是法律，纯粹属于法学问题，应该由该国法律
体系所奉行的规则来决定。至于某些人所考虑的既存法律的
好坏，则完全与这个问题无关。法律实际如何，与法律应当
如何是全然不同的事情，每一个都是个别研究领域所追寻的
课题。边沁本人分别把他们称为阐释性与批判性的法学（expo
sitory and censorial jurisprudence）或法律科学（the science of
legislation） 。因此，在决定某种法规是否有效的时候，和它
的好坏、正不正当并没有关系，因为这些问题牵涉的是法规
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的道德价值与利弊，不管它是好是坏，都不失为一种法律。
我们绝不可—像许多实证主义的批评者那样—以为边沁
和他的门徒主张“法律与道德全然无关，恶法如同善法一样
值得大家服从”。这一点确实荒谬，特别是对边沁本人，他一
生都在嘲弄当时的英国法律，攻击英格兰境内那些踌躇满志
的法学界人士与统治阶级，并且不遗余力地从事法律的全面
兴革。有些学者，最著名的可能是霍布斯，曾经辩称法律的
意旨和道德相同。可是这种意见却没有什么影响力，而且也
没有一种学派像功利主义者以及继承他们遗绪的实证主义者
那样坚决地驳斥它。对边沁来说，任何一种法律的好坏，都
由他所揭示的功利原则来判断，这是在改革法律斗争中的一
项重要武器。它的优点，是在法律义务与道德义务间作一区
分，因而廓清了人们的思路。至于这两种义务彼此冲突，已
达严重地步的时候（只要适用功利的原则，这种情形就会显
现），人民可以借着道德批判的力量促成法律的改革。边沁对
进一步的问题，譬如： “倘若一项法律在道德上应受谴责；百姓
是否可以不必服从”，并不十分注意，对他而言这是一个不切
实际的问题。
02 身为理性主义者，他认为反动的壁垒一定会向
合理的信念让步，特别是在宪法日益民主，因而使全体百姓
分享应得福社的要求能更有效的时候。截至目前，西方民主
政治得到的经验，大体上证实了边沁在这一方面的乐观预言，
19 世纪的历史和现代福利国家的成长，是偏向法律改革的公
众舆论发生效力的一项证据，这个运动，大部分得力于边沁
奉为圭桌的准则—将人类幸福扩大到极限一一所启发。当然，
在专制的政权之下（甚至，有时在民主国家中，譬如，对兵役
义务本于良心所作的抗拒）统治者与被治者间的冲突，可能会
以较尖锐的形式出现，遇到这种情形，百姓必须决定是遵守
他认为不道德的法律或是拒不服从而担负一切法律后果。毫
无疑问，边沁对这件事情的看法是法律的义务绝不会因为百
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姓相信它在道德上不正当失去效力，至于他是否遵守是他个
人良心的问题。这同时也是英国法院采行的态度，因为法院
的存在，是维护法律，与法律的善恶无关。自然，层次较高
的道德，和鼓吹妇女参政、或核子裁军的人因为抗拒法令而
被定罪，两者毫不相干，不过，法院在决定什么刑罚才恰如
其分的时候，经常会考虑被告本身承受的道德驱策力。
实证主义攻击自然法，不仅是因为它混淆了思想，同时
因为它把一些道德性质当作法律的必要条件，没有它们就不
成法律，因此使现行法律沾染了它不应具备的神圣色彩，同
时也形成了法律改革的障碍。我们已经看到，要求人们服从
法律的道德教条，在使法律体系享有权威方面是多么重要，
这一点实证主义者也不会否认。不过，事情很明显，在边沁
所处的那种时代，法律还保留许多毫无意义的前代遗绪，是
一个无情的压力体系，一种以这样密切的方式使法律与道德
互相认同的学说，若不是引起那些受惠的人高唱“法律是理
性与完美的极致”，就是促使受压迫的人完全否定它的价值，
因为它抵触了自然公理的首要原则。对边沁来说，这两种态
度都有危险，很可能会形成人类进步的严重障碍。只有用冷
静的头脑根据功利的原则来评估现存的法律，并以理性的劝
导所形成永不退缩的压力来促成它的修正，最终的改革目标
才能达成。不可否认，这种议论，肇端于启蒙时代对人类理
性的信仰，可是对一个生活在法西斯国家中的自由主义分子
而言，它显然没有事实根据。不过，即使在这样悲惨的情况
下，实证主义者仍可以辩称，把法律问题与道德问题混为一
谈并没有益处。他会说，使人民的道德义务与法律分开，可
以使两者间冲突的性质明朗，而刺激道德展开行动。
举例来说，假如我们处于当时南非国民的立场，他们相
信强制性的种族分离法令基本上有悖道德。其中遵循自然法
思想路线的人一定主张，当时的这些法律既然与拘束全人类
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的高层法律内容抵触，‘因此欠缺合法的效力。03 而另一方面
法律实证主义者，鉴于当时的这些法律在国家宪法架构中形
式�