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性的服从，而且绝不服从其他任何势力”的权力。换句话说，
主权并非来自那些“将最高权力赋予某些团体或个人”的法
律规定，而是基于权力本身所造成社会学上的事实。这样无
疑解决了循环论证的难题—它由法律本身来推究法律—但是
仍有一个问题尚待解决；那就是怎样在特定社会中发掘实际权
力的来源？同时这项调查的结果又是怎样转化成法律上的命
题，以便为法律体系提供基础？
为了这个缘故，奥斯丁撷取了布丹之前许多先辈们提出
的假设，来简化他的工作，那项假设是：任何一个社会，如果
具备进步的法律制度 03 ，就必定有主权存在，整个社会对它
都投以无限的忠诚，而它对这个社会内外的任何势力却无所
回报。对奥斯丁来说，这是一个独立国家（或他所说的“政治
社会”）的重要标记。只要对其他外在的权威表示屈从，那就
显示这个社会根本不是独立的国家，只是其他国家的一个附
属部分；而且一个国家如果没有主权，则无异于表示混乱与无
政府的状态，正好是法治的反面对比。但是怎样认定权力的
实际所有。人？当然不能用纯粹社会研究的方法来探讨社会行
动的根源。因为，除了进行这项工作的困难之外，它会无可
避免地将我们引人各种权力的始生之处，譬如各种经济团体、
社会团体或军事团体，或是各种权力的精英，超群的势力，
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它们的意义不论在实际上何等重大，对答复法律人的问题，
也就是“关系到他以及国内其他任何一人的法规与判决，它
们的法律效力应该如何决定？”却不能提供任何指引。奥斯丁
至少是很含蓄地承认了这个问题，他同意，即使宪法中确定
法律上主权的规定不是最后的答案，也不能把它们忽略，因
为，他似乎认为，它们可以替一个国家中实际权力的来源提
供重要的线索。因此，以英国为例，奥斯丁不根据正统的宪
法理论，将主权划归“国会中的英王”，反而划归英王、“上
议院”与“下议院的选民”。他作这项选择时特别考虑到的问
题是，假如下议院在选举中突然消失，一般性的服从就要隶
属于一个不存在的团体。因此他为了弥补这个缺陷，就用选
民来取代下议院。
这项解决办法的困难是，它既非事实，也不是法律；就事
实而言，它包含一个相当草率的论断，认定民主选举就是一
个国家权力的根源；就法律而言，绝不会有任何英国的法律学
者，或个别公民因为这件事而认为一个由英王、上议院与选
民随意拼凑的集合体所做的任何事情在法律上有约束力，它
在法律上是一个没有任何地位的团体，倘若我们可以用团体
来称它。
主权的无限性与单一性
奥斯丁的问题还不止如此，因为他同时主张，主权者，
既号称为主权者，就必须具备两种属性，那就是不可分性与
无限性。他认为这两种属性都存在于主权的逻辑本质之中。
主权者必须是单一的（虽然这可以由一个团体或单独的个人
构成）。如果主权被分割了，就不可能拥有一般性的服从，因
为就某件事情来说，它可能属于甲，就另一件事情来说，却
属于乙。同时主权不能有任何限制，因为这种限制产生的惟
一可能，是对外在势力的屈从（倘若如此，这个人或团体就不
是主权者）或是自我约束，在后一种情况下，它们只不过是一
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种道德或非法律性的限制，就实证法而言，可以不必重视。
这种关于主权的观念，很适于英国的国会制度，其中，
国会主权的单一性几个世纪以前已经被承认，国会无法约束
自己或是它的继任人，因为任何法律，即使明白规定不可变
更，最后总可以由国会本身来废除或修正。不过，在这一方
面，也会造成某些古怪的结果。因为奥斯丁主张，凡是有关
主权者权力结构的所谓根本大法，都不真正合法，因为主权
人究竟是谁，最后要由“服从”的事实来决定。他并且认为，
国会故意对自己立法权所作的任何限制，不论挟有何等的道
德力量，由严格的法律来看，都不能生效。这就是说，假如
一项法规中的某一法条表示，它的修正必须按照特别的程序
才能生效—譬如要有三分之二的多数，或是经过公民复决，
或是某些其他团体的同意—那就不是真正的法律，至多只是
奥斯丁所谓“实存的道德”（Positive Morality）04 。因此，1931
年创造自治领地位的“威斯敏斯特法案”（The Statute of We
stminster of 1931）规定，“任何影响到自治领的立法必须征得
该自治领的同意后，再由威斯敏斯特的国会通过”，若依上述
的观点，根本就不是法律，理论上可以不必顾虑，虽然事实
上它的约束力比更正式的立法还强。
在英国，基于社会与历史的原因，我们至今尚未感到需
要在宪法中增添任何“防卫条款”（entrenched clauses），以避
免某些立法受到修正，除非是受一些特别保护措施的限制，
譬如需要三分之二的多数。这种规定在其他国家中并不罕见。
司法界的态度和奥斯丁以事实而非法律来阐释主权的观点，
显然相去甚远，因为这项争论中的每一件事都环绕着一个问
题：创造“主权者”的宪法规章是怎样界定主权者的意义？
联邦宪法
甚至更反对奥斯丁模式的是联邦宪法制度，它的立法权
分别归属于一个中央立法机关和若干地方立法机关。奥斯丁
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本人已经看到美国的例子，根据它的宪法，权力分别操在联
邦和各州政府的手中。在这种制度下，最后的主权究竟由谁
掌握？奥斯丁不肯承认他所提倡主权不可分割的理论已被这
项有力的证据推翻，反而力图为最后的主权寻找宿主，最后
他自称发现是在一种—相当古怪—由各州立法机关选举人联
合而成的团体中。这或许可以看成奥斯丁整个学说中的一项
误谬论辩，而且他以后又不时把掌握修宪权力的团体当做最
后的主权者。不过，这些都没有用，因为在美国宪法下有关
修正案难以置信的繁琐程序，并没有真正用含义合理的文字
来设立一个立法团体，何况这套程序在将近两百年中，只成
功地使用过二十几次。而且一个联邦宪法，在某些方面可能、
经常也是根本无法修正，或是必须得到特殊团体的同意。
同样，主权不可限制的观念，也不能适用于联邦宪法。
这种宪法可能，也经常包含着不容膺越的限制，譬如《权利
法案》就控制并且约束了在它之后的各种立法，而且法院可
以仿效美国的体制，将任何侵犯宪法中基本规范的法律视为
无效。这些限制很可能是不容废除的。奥斯丁可以声称这些
限制不过是实存的道德，可是就法院和社会本身来说，不但
可能把它们当做法律，而且当做法律体系中应受特殊尊重的
一个部分，奥斯丁所作的分类，效用显然很有问题。
宪法的变更
宪法中有关主权者结构改变的问题，必须略加考察。譬
如，在英国，假设上议院被废除，或是另一种以不同方法组
成的第二议会取代了它的地位。没有人会否认一种有效的更
代已经发生，因而合法的主权者从此变为英王、下议院与新
成立的第二议会。上议院，即使为了点缀的缘故继续以历史
遗迹的形态存在，就立法工作而言，也无关紧要。同样地我
们可以假设现在的主权者能够进一步将它的全部主权移转给
其他团体。从法学理论来看，这种移转，不论怎样表示，是
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否一定要是“决定性”的而且不能更改？或是抛弃主权的人仍
然保留有若干最终的权威，因此可以，举例来说，在日后回
心转意时，重拾自己已经放弃的权力？
有一点必须认清，那就是在这种层面上我们已经超过了
法学的范畴，进人权力政治的领域。不过，即使在某些阶段
法律与权力政治的内容无法区分，但这绝不能支持奥斯丁把
法律奠基于权力之上。因为要了解法律体系，我们需要的概
念结构，不是让我们在遭遇革命或陌生的边际状况时，可以
明确指出什么东西合法有效，而是能替那些有合理秩序的国
家，说明它们的宪法体制与相互关系。因此我们需要一种法
学理论，它可以使我们了解，何以 1911 年取消上议院否决权
的《国会法案》（Parliament Act of 1911）是顺应法律结构的一
种合法规范；何以国会能对“自己替自治领立法”的权力加以
限制？甚至在必要时，可以抛弃或调整“构成它本身的一种或
多种要素”，以及法官如何能有超乎联邦或国家立法机关的权
力宣布法律无效。
不论如何，当我们考虑到革命产生的情况时，譬如国会
自愿或被迫将所有的权力移转于另一个团体，我们确实进入
了一个权力凌驾法律的领域，而且态势明显，使我们在决定
法律效力的时候无法忽略权力与服从的实际因素。05 举个例
子，当克伦威尔（1599…1658 年，英国政治家，1653…1658 年曾
任英国监国）的政权取代了君主政体，或威廉三世在詹姆士二
世被放逐后应召人承大统的时候，奥斯丁“对甲而非对乙一
般性服从”的观念，显然可以妥切说明合法的权威如何不顾
当时施行的法律规定而由一个主体转移到另一个主体。当然，
在这一方面，一个有效的法律体系一定会要求大家对现行的
制度付以高度规则性的服从，若不是这样，那就不是正当的
统治，而是无政府或混乱状态。而且在革命或内战相继发生
的情况下，甚至必须—在它的初期，当权力与权威由一个团
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体或个人移转到其他团体或个人时—借用对权力实际服从的
观点来解释合法的权力。可是一旦法律与权力大致融合的过
渡阶段已经过去，在决定何者为合法有效的工作方面，探索
一个国家中实际权力的最终来源便无关紧要。因为这个时候，
宪法规章将再度产生，而法律系统会重新用正常的方式，根
据它本身认为有效的基本规范来解释它的规定。
权力、强制力与制裁
假如奥斯丁误将权力的作用，视为法律效力的最终来源，
那么他把“强制”当做法律程序的最后表记，也许就更值得
一’提。如同我们所知，奥斯丁认为法律是主权者的命令，
也就是主权者所制定，并以刑罚制裁一切违反的行为来确保
它受遵循的规范。这种刑罚，他根据一般法官的习惯，称之
为法规的“合法制裁”。我们在前面有一章中06 ，已经讨论过
强制在法律结构中的角色，在这里我们只需要试着去澄清少
数细节上的误解。
首先，我们必须记住，制裁并不一定要用刑事处罚的方
式。当然这一点是刑事法令的特色，如果有人主张用法律来
制裁，毫无疑问刑法上的方式是最先被想到的。即使在非刑
事的案件中，刑罚也可能被使用，不过这通常是指故意违抗
法院命令的情形，譬如拒不遵守法院禁止某人从事某种行为
的裁定，或是在某些诉讼程序中不按照法院的强制命令提出
有关的文件等等。在这类案件以及其他以不正当方法干扰审
判的例子中（譬如，恐吓证人不得举证），法院可以将行为人交
付监禁，直到认为他赎清了对法院的藐视。不过在民事诉讼
中，与其说科处刑罚，不如说是对被告的财产执行处分命令。
一名被告倘若无法清偿判决确定的债务，就要将他的货物或
动产扣押拍卖，使得债务经由这个程序得到解决—只要扣押
的东西可以满足清偿的目的—或是令他破产，将他所有的财
产和最近获得的享息分配给债权人作为给付。由此可见，法
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律上的制裁意义非常广泛，包括法律强迫那些不遵守合法命
令或判决的行为人奉行其意旨的任何强制程序。
不过，在一个法律系统下，也有许多情形是实施法律的
同时，并没有对违犯的行动规定特别的强制程序或处罚。这
种例子在任何现代法律制度中都很常见，英国法律中也可以
找出若干证据。譬如有许多法令，在规定“欲获致某种法律
效果必须满足的条件”方面相当宽疏。大部分的民法都由这
类规定构成，其中关于制作遗嘱的形式，或必须做成书面的
各种交易，可作例证。在这里，法律并没有说，假如你的遗
嘱未经适当见证，它就要采取某种制裁；而是说，那样产生的
效力相当消极，因为违反规定的结果是使制作出来的遗嘱无
法生效。我们可以看到这种结果虽然十分重要，却不是借着
强制性的制裁而直接发生作用。当然，广义来说，无效也是
一种制裁，若由整个法律制度来看，它至少与制裁有间接的
关系。因为使一份遗嘱无效的意思是指它的内容不能像法律
规定那样发生作用，因此任何人若是信赖这项遗嘱，必定会
由于这个缘故而失算。同时法院在斟酌这份无效的遗嘱后，
所作的任何判决都可以依据通常的方式强制执行，譬如，一
份无效遗嘱中的受遗赠人，拒绝将无效赠与行为的客体返还
给合法的继承人。
而且在现代法律规定中，经常对公共团体课以义务，但
并未伴随刑罚或制裁。因此铁路董事会在一个通运系统的组
织中，必须履行若干责任 07；而“电力管理委员会”在供应电
力方面也有类似的义务 08 。同样地，虽然法律中备有对国家
起诉的规定，可是判决的结果却不能像“对个别公民的诉讼”
那样加以执行。
09 这些例子，在奥斯丁看来都不是严格的法律
义务，因为没有制裁作为手段。不过这种观点，也有许多不
切实际的地方，因为国会已经明确地课以这种责任，或允许
对政府提起诉讼，而且所有这类情形都被当做法律要求的义
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务。不论是我们所讨论的这些团体，或是遭到控诉的政府，
都像任何其他诉讼当事人一样，有义务决定它在法律上的责
任与义务的确实范围。而且，没有人会怀疑，倘若政府败诉，
它就必须赔偿，因为它有法律上而不只是道德上的义务去这
样做。可见，一个政府“因为受到不利的判决，本于自己在
法律方面的责任而提出赔偿”，和一个政府“出于恩赐而作补
贴，事实上并未证明或不能证明它有责任”
10，两者截然不同。
上述情形带来的启示似乎是，奥斯丁在坚持主权者的每
一命令必须伴以制裁才能构成积极的法律责任方面犯了错误；
而这种思想中最重要的真理则是，在现行而且可能继续存在
的人类社会与人类心理情况下，任何法律制度，除非根植于
一种能强迫别人服从它的规则与命令的强制性结构中，否则
就不能运行。倘若它已遵照这个办法发生了效用，整个制度
便属于司法系统，如果为了考量这个系统中任一特定的规范，
是否具备司法性质而查究它有无附随着“制裁”，似乎没有必
要。只要这些没有制裁力的义务，和众所公认具备法律特征
的整体规范能够配合，值得以特殊的法律规定来看待，并与
其他系统下—譬如道德、宗教、社会上的习惯、礼教等—的
规范有所区别，就已足够。
国家的主权与国际社会
我们已经看到，在法律逻辑中，并没有任何因素强迫每
一个国家将自己对内的主权视为木‘可分割或不可限制。事
实上，倘若不把“主权”看成主权�