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社会和经济结构，并以某些世俗的权威—譬如种族或部落本
身、首领、团体中的长老—或被害人最近亲属来执行的规范，
有所区别。
另外还有两项很重要的错误观念已经逐渐消逝。第一项
是，原始社会中的习惯非常严格而且不会改变，先民一旦出
世，就处于一种必须完全顺从种族习惯的无助环境中。从这
一方面来看，社会秩序的单位是团体而非个人。弗雷泽爵士（1
854…1941 年，苏格兰人类学家）在他的名著《金枝》（The Gol
den Bough）中告诉我们“即使在最专制的独裁统治或最苛酷
的暴政之下，也比原始生活中明显的自由有更多随意选择的
机会，原始生活中各人的命运，由摇篮到坟墓都由传统习惯
的严格模式来决定”。毫无疑问，他的思想对早期学者散布的
浪漫观念来说，是一项反动，因为那些学者认为和平而快乐
的原始人，在一种只受自然法有益控制的状态下过着淳朴快
乐的幸福生活。他们的描绘固然属于幻想，但“以后的人类，
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秉承了原始人的保守，对种族习惯寄予持久不变的服从，并
且被超自然的恐惧感所震慑”，则同样地过分夸张。这类误解，
部分已被马林诺夫斯基（1884…1942 年，波兰人类学家）那样的
研究人员所澄清，他们发现许多原始社会中的规则，并非起
源于对超自然事物的恐惧或神秘信仰，而是像我们自己的社
会一样，基于社会关系与经济关系方面互惠的需要。正如我
们的社会提供一种合法并且制度化的基础以便大家能有规律
地交换劳务与商品，相似的习惯性规范也可以在原始社会中
找到，目的在于提供一种满足他们经济需要以及其他需要的
工具。而且这些规则，绝不是固定不变或毫无弹性，假如我
们考虑到这两种生活形态、技术装备以及维系它们的社会组
织等等方面的广泛差异，就会发现它和我们的法律制度非常
近似，彼此都在迁就一种不断顺应新环境的过程，旧的规则
被重新解释，新的规则也随着时间的移转而发生。05
制裁与原始习惯
现在我们面临早期学者们有关原始习惯的第二项错误观
念。这就是误认原始人被世代相沿的习惯束缚，他们对宗教
信仰以及怪力乱神如此恐惧，因此个人违反习惯的情形简直
难以想象。从而学者们获得一项结论，认定这样的社会并不
真正需要制裁，因为习惯有自行应验的效力，偶一发生的违
规事件可以交由所谓超乎自然的神灵去解决，它会迅速摧毁
或消灭蔑视这个部落诫命规范的任何团体或个人。日后学者
调查世界上许多地区原始人类实际情况的结果，证明这种形
态的原始社会秩序与事实相去甚远。因为他们不仅发现原始
人一样地会违反他们的习惯，而且，诚如西格尔（美国法学者，
曾任内政部长）所说： “与文明人同样地偶尔通奸”
06 ，不过似
乎任何社会都有某种由法律操纵的“制裁”，以处分违反规范
的行为。马林诺夫斯基本身对于“制裁”问题的意见先后曾
经有所不同，因为他对自己主要研究对象一度抱着过分理想
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化的看法，认为他们生活受一种“互惠”力量的控制。可是
最后，他却信心坚定地加人了另一个阵营，认为原始社会像
已开发的社会一样，所以能够维系，主要还是仰赖强制性的
制裁，虽然制裁发生效力的原因可能出于人们互助的感觉或
需要。07
制裁出现的形式以及它能产生的功能全看这个部落中的
制度进步到什么程度。在非常落后的社会里，几乎没有任何
部落组织的形式，也没有任何法律制度掌管强制执行，除了
所谓上天的报应或以牙还牙之外，惟一的制裁是羞辱不履行
义务的人，直到他改邪归正。
08 也许形式最原始的控制方法与
冤冤相报有关，一旦有了规范，即使是在爱斯基摩人那种社
会中，只要遵守适当的程序，施用武力也不会导致报复或造
成夙怨。至于像都柏林岛民那样的部族，可能会利用一种原
始的“停止名单”（stop…list） ；假如一个人未能履行他的经济义
务，譬如没有根据习惯缴清给付，社会就会断绝对他的经济
支援，因而使他处于一种孤立无援的状态。在比较严重的例
子中，也许会采用社会认可的武力，当整个社会的存续遭到
威胁时，最后强制性的制裁甚至死刑都可能被使用。不过“制
裁”的主要目的并不在于惩罚违规的行为人以恢复旧有的状
态，而是在维持社会秩序，因为违规行为有碍社会团结，这
种团结必须予以恢复。
那么原始的习惯究竟在哪些方面和进步的法律不同？我
们已经知道它构成了一个与宗教仪式和戒律不同的规范体
系，规律并且支配部落中的社会生活与经济生活，呈现的方
式与比较进步社会中的法律功能极其类似。而且，这些规范
即使不是全部，也有大部分属于世俗的性质，疏忽或违反它
们必须负责，也和近代的法律一样。因此某些种类的强制是
无可避免的，它们通常以一种规则的形式出现，限制使用武
力而不致引起流血冤仇的种种条件。严重的违规，倘若影响
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到部落的安全，可以名正言顺地使用极刑，不论是直接处决
或间接地断绝违规人一切赖以生存的经济凭借，不过在有些
情形中，倘若涉及了宗教禁忌，也可能交给神灵来施以适当
的处罚。当然，原始社会的类型很多，有些比较进步，制度
化的程度也比较高。其中有若干可能具备相当进步的机构，
处理法律上的争端，甚至包括一种形式上类似法院的程序，
例如巴若兹人的情形。
09 不过广泛而言，原始的习惯与进步的
法律两者间最重要的差异，不是前者缺乏法律的实质特征，
或是没有“制裁”作为凭借，而是它未曾建立一个集权化的
政府。
没有法律机构的原始社会
这种欠缺集权化的情况，以现代的术语来表示，等于是
说只有社会而无政府，它意味着既无统一的立法机关，也没
有统一的执法机关。这并不是说，那儿除了恒久不变而且能
自行生效的习惯以外，另无他物。当然，在特定社会中生活
方式愈简单、愈安定，改变现状、创造新规定或修改旧规则
的需要便愈淡薄。原始的法律（我们现在已能看出，这些规则
可以这样称呼）具备的弹性，和现代法律适应新环境的能力不
分轩轻。在没有固定的机构从形式上制定或创设法律的情况
下，变革仍然可以经由许多途径产生。譬如由族中长老组成
的会议可以对旧有的规则赋予新的解释，甚至制定崭新的规
则。或是把解决争端时所作的决定当作（一如现代的司法程序）
处理未来案例的成规。不论是哪一种情形，新的习惯或解释
都由具备形式上立法权或统治权的某些个人或团体那儿继受
权威。人们承认它是因为对领袖或长老的尊重，或因为它承
袭了该部落祖先或其他神灵的精神，甚至可能是因为这项决
定或制裁对那个社会来说显然非常公正合理。我们同时要记
住，在一个没有书面记录或没有任何文字的社会中，部落中
流行的习惯一定要靠崇奉这些习惯者—特别是那些长老和领
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袖—正确、可靠，而且诚实地记忆。当然，光是人类记忆产
生的失误就应该为习惯法中一大部分的消长负责。
缺乏解决争端的固定法院，或是，在某些罕见的例子里，
虽然有这类的设置，却没有统一的机构来执行判决，显示原
始的法律在执行方面，依靠的方法品类相当庞杂，包括被害
人最近亲属所用的自力救济。不过在一个狭小而组织严密的
社会里，这些方法被证明非常有效。在研究现代社会学派法
学家的观念时，我们必须提到庞德的学说：每一个人类社会都
有自己基本的法律意识形态或是“法律原则竺，它—通常在
暗中—构成了法律制度的先决条件。这种思想被霍贝尔（Hoeb
el） 10 引用到发展阶段各不相同的许多原始社会，他甚至能—
至少是实验性地—由每一个社会中演绎出法律之后隐含的原
则，同时说明它们如何和这些社会中奉行的习惯法实际规则
发生关系，并被实践。
由霍贝尔曾经讨论过的许多社会中，我们可以援引一二
例证。这种原始社会中的人，他们的社会生活非常简单，法
律制度也仅仅略具雏形，因此他们文化中可以转化为法律原
则的基本前提极为有限。霍贝尔认为在这些前提里面包含的
原则有： “生活是艰苦的，安全的保障很少，社会中无生产能
力的分子不应给予蓄养”；以及“所有的自然资源都是一文不
费的东西或为大家共同的财货，必须使所有的生产工具，例
如狩猎的装备，在时间许可的范围内尽可能作有效的利用”。
这些原则中的第一项，为许多习惯提陈了法律上的理由，譬
如杀害婴儿、老人或病患，以及其他种种社会允许的杀人行
为。至于第二项原则，更产生许多重要的影响，包括一项事
实，那就是土地不是一种财产，任何人都可以随兴所至地到
各处狩猎。而且，虽然狩获的猎物和大多数个人使用的物品
都是财产观念的标的，但是他们对任何为自己累积过多财富
的人，都抱着很深的敌意，因为他减少了可供社会有效利用
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的财富。譬如，在阿拉斯加的某些地区一个人如果长期占有
超过本身所需利用的财货，将被认为罪当一死，而他的财货
则被充公。
另外举一个例子，艾菲嘉洛人的社会组织远比爱斯基摩
人复杂，其中流行的一项基本原则是“双方的家族（bilateral
kinship group）团体是社会和法律的基本单位，由死者、生者
以及未出世的人共同组成”，同时“个人对家族团体的责任比
任何私利都要重要”。这样的定律产生了相当重要的法律效
应，譬如有许多类型的财产权，性质上都类似信托占有而不
是绝对的拥有，仿佛在为后世的子孙监管。同时，因为家族
不仅仅由现存的亲属构成，并包括已经逝世和尚未出生的人，
而他们对死者生后幸福的关切又超过现在或未来的生者，因
此必要的时候，可以出售家产购买祭祀用的牲畜来陪伴一位
已逝祖先的灵魂。；也可以借着转卖祖业以便一位病危的家人
得以康复。在这里，我们不可能为这些事情或相似的例子提
供更多的细节，不过我们必须指出的是，霍贝尔曾以极多的
例证说明，在他研究的特定社会中，各种原则是怎样地与那
个社会的实际法律规则及各种机构发生关系，以及这些原则
如何反映社会的自然生态与文化环境。
霍贝尔所做的分析，似乎展示了两个要点。第一点是，
每个社会都有某种类型的法律规范，用以维持与它基本原则
相符的稳定秩序，霍贝尔阐释了各个社会使用的万法。另一
点是，一个社会能否成功地维持这种稳定的局面，要看它在
社会整合方面能够做到什么地步，而社会整合又会由社会基
本意识形态所获民意支持的多寡反映出来。当然，整合力量
非常薄弱的社会，如霍贝尔例证中的许多美洲印第安部落，
在准备实施习惯法的时候，很可能会遭遇困难。10
原始法律与国际法的比较
从这里我们可以看出，原始的习惯具备了许多法律特殊
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的属性，虽然它们大部分都缺乏最重要的“政府”与统一的
法律机构，那就是立法者：以固定的程序创制法律，法院：对于
争端有强制性的管辖权以及一个执行机关：确保大家遵守法
律。于是，何以许多近代学者，像凯尔森，认为国际法与原
始的法律极相类似，理由便不言可喻，因为国际法也是一个
依靠各国自力救济来强制执行的规范体系，但是缺乏进步法
律重要特征中的统一机构。这种比较的主要目的，并不只是
证明，国际法确实足当法律之名，而非奥斯丁所谓的“实存
道德”，同时也指出它未来发展的方向。因为这项比较带来的
暗示无疑是说：现代高度发展，并能固定实施的法律不过是从
那些只有少数或根本没有统一执法机构，而由最近亲属尽其
所能为他们受害的兄弟追讨补偿的原始社会中逐渐蜕变而
成，同样地，国际法也可望由它目前所处的原始状态逐渐演
变发展。借着这个方法，国际法或许可以和它至今仍然相去
甚远的国内法比肩并论。
不过，这项类比在某些方面，虽然带来了令人鼓舞的预
测，却不能作过分的推演。因为即使是今天的国际法和原始
社会的法律之间，依然还有许多无法避免的差异。首先，国
际法是存在于国际之间约束各国政府而非个人行动的法规，
这些国家大部分是已经高度发展并有工业技术的社会。第二，
如同我们前面所说，如果强制的对象是整个国家而不是单独
的个人（不论多有财势），执行起来就会呈现完全不同的情况。
因此它所代表的是，国际法在朝向更大发展与国际整合方面
的路途可能不仅比国内法所经历的更为艰辛，而且由于事情
的性质有异而必须采用完全不同的方法。确实，由现代法律
演进的过程中，我们可以汲取许多极有价值的经验，甚至使
国际法能够有所借鉴。这是“类比”不容争辩的功用，若要
成功达到目标，必须根据过去经验中认为可行的方法，以及
今天在我们发现自己所处的条件下—包括不容轻忽的一点：也
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就是不维持和平便可能导致全人类的迅速毁灭—法律如何能
使人性有喘息的机会等基本考虑，逐渐尝试去建立国际机构。
古代社会与封建社会中的习惯法
在原始社会单纯的习惯法和现代国家复杂的法律体系之
间，还有若干中间阶段。许多已开化或半开化的城邦或帝国
过去曾经不断地崛起，他们的法律，至少在某些限度内，被
制成书面的法案或法典，譬如古代巴比伦的情形，或罗马共
和国的《十二铜表法》（The Twelve Tables of the Roman Re
public） ，或是《旧约圣经》中祭司的法典。在这种发展阶段
上，大家承认，有一种性质不确定的立法权存在于社会中的
某些地方，可能赋予一位被人当做天神或半神的君王，或是
交由一个公民会议，也可能由其他某些权威团体或阶级所掌
握，譬如罗马的贵族。不过这种法律的基础仍然还是习惯，
创制的法律被当做一种例外，而且，倘若不是直接根据神的
旨意，好像《摩西法典》（ Mosaic Code），至少也是基于所谓
圣灵的启示或上帝的认可。11
这种立法，经常不是用来创制新的规则而是澄清早已存
在的习惯法，并且予以法典化。因为阶级冲突，以及早期统
治阶级或僧侣阶级把习惯法当做秘密，不论是否已用文字记
录，都不肯向凡人展示的倾向，经常导致动乱与不安，于是，
习惯法有时就被正式公开，如同罗马《十二铜表法》的情形
一样。以现在的眼光来看，这个法律当然不是一个条理分明
的法典，而仅仅把若干民众必须知道的琐碎事情或是〃｝待澄
清的古老习惯制为法律。不过这一类的法典，也不仅仅是复
述过去的习惯，同时还包含了某些变革。而且一旦制成了法
律，古老的法典就有了重新发展的起点，因为当新环境发生
的时候，这类法律必须加以解释。早期的