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体的同意，本身就可能在遵循政治路线。当然，美国总统在
提名联邦法官的时候，因为必须获得参议院的同意，使得许
多职务的任命掺入了强烈的政治因素。
在司法独立方面，升迁问题几乎和最初的任命同样重要。
因为假如司法人员必须依赖宦海中的政客来决定他们未来的
前途，那么即使他们在保有职务方面十分安全，也不太愿意
去冒犯行政单位，以免妨害日后升迁的机会。在英国，这项
困难大致已被解决，因为他们在高级司法官员之间尽量避免
制造过多的阶级。所有高级司法官员，由高等法院到上议院，
都处于某种相等的地位，特别是薪傣，几乎完全相同；同时避
免任何以年资为基础的升迁方式。这种制度，因为英国司法
体系中的历史先例，以及它的强固传统和树立已久的地位而
大获裨益。确实，由于这些因素强劲有力，不论英国的习惯
法流播到什么地方，甚至像印度那样社会与种族形态完全不
同、各种文化背景纷然杂陈的国家，（英国）习惯法中法官稳固
而独立的地位都会自行产生。另外一个非常显著的例子是南
非联邦，它所奉行的罗马一荷兰式法律制度中，设有类似英
国习惯法制度下的法官，有独立的性质。
法官是否会“创造”法律01
由此看来，司法与其他形式的宪法权力互相区分，可以
说主要是为了保障司法独立。对于主张司法权及立法权必须
严格划分的孟德斯鸡而言，还有一项非常重要的原则。那就
是他相信，“司法”扮演的角色，并不是创制法令，而仅仅是
阐明现行法的真正内容，并且在疑义发生的时候，给予权威
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性的解释。对于司法功能的这种看法，与英国习惯法的传统
态度若符合节。根据英国习惯法，法官没有任何造法的权力，
而只是按照它原有的意义加以阐扬。这样的态度，起源于有
关法律性质两项密切相依的观念，它们的嘴矢可以追溯到很
久以前的社会制度。其中之一，是把法律当做僧侣独享的神
圣秘密，不能向凡人展示。我们已经看到，这种—特别是和
实行贵族政治的社会相伴而生的—思想，对古老的英国习惯
法并不完全陌生。法官身为不成文法的阐释者，以及皇室正
义之泉的代表；用布雷斯顿法官的话来形容，他们被视为“法
律的储存所或是法律的活圣经”。法律几乎是以一种不可思议
的方式，蕴藏在法官的胸臆之中，因此只有他们才能发掘，
而他们也只有在自己认为适当的范围内，才以唯独圈内人士
能够理解的奥秘语言，一件一件地昭示凡人。假如这种说法
太过夸张，那么，还有另一种相关的看法，认为早期的英国
法是一套习惯性的规则，以王国的整个领域为范围，而皇家
的法官不过是这套规则的合格阐释者，并非创制人。
我们已经说过，关于英国习惯法原为一种“习惯”的理
论，与事实比较是多么离谱。这种法律，虽然在某些方面，
和其他任何法律一般，无可避免地与孕育它的社会所奉行的
经济形态与社会形态有着强烈的牵连，但大部分是法官本身
在若干世纪中创造出来的规则。到 18 世纪的末叶，只要是有
眼睛的人，都能看出，所谓“法官的工作止于解释法律”的
观念，纯粹是一种托词，而且被边沁与奥斯丁率直地指为幼
稚的假设。边沁坚持英国习惯法是法官创造的法律，他甚至
有点鄙夷的称它为“裁判公司”的产物，也就是说它导源于
法界人士的职业性意见，而法官只是这个行业中的一小撮人；
不过在英国，却是地位最重要的一小撮人。奥斯丁接受了这
个观念，而且在把这个观念和“法律出于最高立法者命令”
的理论互相融合时，遭遇到若干困难。因此，他用另一项原
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则来克服，那就是，任何经主权者允许的事，也就是那些未
经他们干预或撤销的司法判决，必定隐含着“命令”的意味，
可是非常不幸的，这不过是用一种假设来代替另一种假设，
就连奥斯丁本人也不得不如此承认。下面一段摘自奥斯丁作
品中的叙述，说得非常明白：
在我们的法律制度中，法官造法的规则，几乎最为重要，
像这样的一个国家，很难再把国会看作这些法规的创始
人……，其实，国会并没有力量防止这些法规的形成，而改
变这些法规对最能博取国会支持的人而言，也往往缺乏如此
的耐心与技巧。02
但是边沁与奥斯丁对于这种立法方式的评价，两人
的意见并不一致。边沁深信法典化运动的各种优点，认为这
样一来，司法造法的情形就可以避免。他对司法造法的敌意，
可以由他把司法造法比喻为“一个人为他豢养的家犬所立的
规定”而获得证明，换句话说，袖手旁观，直到它做了某些
他不喜欢的事，然后大施捶楚，借此教狗明白它做错了什么
事。可是另一方面，奥斯丁不但承认，即使在法典化的制度
下，司法造法也无可避免，同时推崇它是使法律配合现代社
会需求的重要方式。事实上奥斯丁对英国法官实际造法时那
种胆小、狭隘、琐碎的态度，以及他们所用模糊不清的字眼，
还深表遗憾。
撇开奥斯丁本人对司法造法的坦率称赞—倘若所造的法
律具有正当的目标，并证明与功利的原则相符—我们必须承
认，奥斯丁思想中的另一项观念，却增强了“法官与造法无
关而仅仅阐明其内容”的假设。因为奥斯丁坚信法律实证主
义的基本信条，认为法律的“实然”与“应然”必须分开，
无形中在“约束法官的角色”方面提供了重要的张本。我们
可以说，法官对法律应当如何并不关心，而仅仅注意它实际
上怎么样；过去如此，现在依然如此。我们可以看出这种主张
即令不是非常完善，但至少可以辩证，假如它的意义是指法
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官一旦确定了法律中的相关规定，绝不能因为这些规定与他
意思不符而拒绝适用或妄加变更。但是如果因此以为任何可
能发生的情况，都有清楚明备的已定规则可以遵循，法官的
工作仅在搜寻发现那些规则，并机械化地予以适用到眼前的
案例，则又不然。此外，即使我们承认，事实上也必须承认，
“任何法律中都有而且必然有暖昧不明的地方”，甚至“现存
的法律非常清晰，可是怎样把它用于特定的案例仍然还有困
难”，可是这项观念依然可以主张根据逻辑规则和语意学原理
来详细分析法规本身，以及它们的解释、含意，那些困难都
可以解决；于是我们可以看出，司法造法的权力，基本上与真
正的立法作用有别，因为立法的时候，可以用政策性的决定
来支持新的法律。而司法造法却受限制。一般来说，它是在
追求法律规定的逻辑含意，通常不能超越这个范围，或是在
涉及成文法案的解释时，不能超过这些法案的语意结构。何
况“法官应当避免使自己卷入政策性决定”的原则非常重要，
因此在疑义发生，必须作一抉择的时候，也应当基于逻辑上
必须一致的考虑，而不能为法律以外的因素所左右，譬如社
会目的、道德、正义或便利。
司法造法的限制
这种思想，即使在今天，虽然并非没有影响力，却从未
被人认真地遵奉，理由很简单，因为它非但不切实际难以施
行而且是基于错误的想象。价值判断在法律的构造与发展中
担任的角色我们已经讨论过，此处只需要提醒一句：涉及价值
的选择是大部分判决制作过程中的重要特征。法官像其他的
人一样，无法使他们自己与他们所属的社会或团体中蕴涵的
价值形态隔离，而且很少有法官能用有意识的努力来保持公
正或摒弃感情以消除这类因素的影响。譬如，举个例子，我
们稍微回想当今各类法律，在努力适应新兴的工业社会与福
利社会中各项需求时，是如何透过司法造法而逐渐完成，就
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能了解法律在缓慢而琐碎的进化过程中是怎样经由各个案例
的判决来实践改变后的价值形态的。
03
过失法则的发展
这种发展或许可以用现代过失立法的兴起加以说明。它
的产生肇因于工业革命以前已经奠定的法律原则，当时并没
有任何社会义务的概念，责求人们赔偿偶尔或无心导致的伤
害，除非有特殊的约定或关系，诸如外科医生在实施手术时
或是运送人在驾驶交通工具时，因为过失而造成的情况。渐
渐地，在 19 世纪左右，这一套特别义务由于人们广泛接受了
另一项原则而被取代，新的原则认为无论何时，若因过失造
成伤害，都应该负赔偿的义务。在一个类似我们目前生活的
社会里，因为机器的使用日益普遍，使人们长期暴露在遭受
伤害的危险中，自然造成一种强烈的感觉，认为人类要增进
福扯，就要在可能的范围内分担这项危险带来的冲击，避免
由那些不幸的受害人独自承受一切。的确，在若干案例中，
即使被告并无错误或疏忽，法院依然认定他有义务赔偿被害
人所受的损伤。这个原则不但被用在避免危险的事例中，譬
如有毒的物质，或因累积这类物质所酿成的爆炸，或从事危
险的工作，同时更重要的，是它也适用于整个代偿性责任（vi
carious liability）的领域。今天，一位雇用人尽管自己毫无可
以归咎的原因，依然要为他仆人的过失负责。
法律在这一方面的扩张不仅说明了新政策逐渐融人实体
法律的方式，同时也说明了这种过程能够奏效的范围。福利
国家的兴起，包含着一个未经表明的构想，认为日常生活中
的许多社会性与经济性危险，应该尽可能地予以分散，不让
它由不幸的人独自承担。早期比较严酷的个人主义（这种观念
几乎把不幸看作受害人本身应受归责的原因，因此他顶多是
一个在困境中等待慈善救济的客体，但没有任何法律上的权
利可以提出救济的请求） ，已经被一种尚不完全的想法所取
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代，新的观念意图为人类在面临生活中许多重大意外之际，
得有维持合理生计的权利。这些规定包括疾病、工业伤害、
衰老，以及负担生计者弃世后遗下被扶养人的情形。不过很
明显的是，不论法院对于人类态度的这项转变想做多么有利
的反应，可是若要采用影响深远的社会保险计划来保障公民
免于无妄之灾，依然要仰赖立法者，而非司法者。
而且，即使是在法院调节法律以适应新环境的权限范围
内，法官的作用依然相当有限。若以当今法院的主要工作，
审理公路上过失行车而引起的损害赔偿案件为例，我们必须
知道，这种法律在现代所以能被大家接受，乃是因为来自立
法的干预，强迫所有的驾驶者为第三人的危险购买保险。若
是没有保险，那么这类诉讼中得以请求的大部分赔偿都将无
法给付。何况，现行法中还有很大的疏漏，那就是赔偿义务
的成立必先证明行为人有过失，换句话说，需要根据每个案
例中可得确定的事实加以评估，以致审判的结果经常系乎法
官对这些事实所持的意见，而且很可能人言各殊。或许有人
会说，此处我们需要的是一种防止公路意外造成不幸事件的
社会保险与工业伤害方面已经实施的办法相当。确实，某些
例子可以用来反驳损害赔偿的观念，在有些案件中，这种赔
偿金额至巨，只有大公司或保险公司才能负担。社会保险可
以也应该对所有的情形提供合理的生计；严重伤害或丧失谋生
能力后的赔偿，是否应该像目前已经发生的情形那样，划人
私人保险的范围，确实很可商榷。对严重的损害需负赔偿责
任可以吓阻公路上过失驾驶的论调很难使人相信，因为，一
个人倘若对冒失驾车可能导致的死亡或重伤毫不在乎，就不
太可能顾及自己行为造成的财务负担。而且有人会说，吓阻
作用是刑法的功能，而不是民法的，因为，不谈别的，刑法
可以因罪量刑，而民法中的侵权行为固然可以请求赔偿，但
实际遭受的损害，却与可责性（culpability）毫无关联。
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尽管如此，非常明显的是，权衡这些因素的利弊，并决
定有关过失造成损害后的赔偿责任是否应由社会保险制度来
取代，却并非法院的职权。而且把这种权力授予法院也不恰
当，因为他们在审理特定当事人之间日常争讼的过程中，没
有能力考虑大规模的社会改革运动。不过，法院经由审判，
依然可以为法律带来变革，如同我们在过失立法与代偿性责
任的扩张中所看到的情形。法院如果有心，可以更进一步地
带动法律。譬如，认定汽车是危险的工具，不必证明使用人
有过失即可课以严格的责任；或是规定受害人不必证明驾驶人
开车疏忽，但是驾驶人必须证明自己行车稳当，而且已经尽
到了一切注意。这种改变是否合适，当然可以争议，我们在
这儿想要指出的，只是法院有许多方法，可以作一些包含某
种重要特性的选择，它们很可能因为法官本人对“法律的社
会目的”以及“如何才能达成那些目的”所持的看法而受影
响。
到目前为止，我们的过失法则在单纯财物损失的情形下，
与身体的伤害相较，究竟应该赔偿到什么地步，仍处于一种
不确定的发展状态。举个例子，倘若一位估价者，明知别人
将依据他对某项财产的评估决定是否投资，可是他的评价工
作过分草率，实际上高估了标的物的价值，导致投资者金钱
方面的损失。在某一著名的案件中 04 ，法院认为倘若估价者
与投资人之间没有契约存在，就不能提起诉讼，不过丹宁法
官在判决的反对意见中，强烈谴责法院的畏怯态度阻碍了法
律在司法造法范围内向他认为社会需要的方向发展。这项判
决另一方面牵涉到过失法则是否及于意思表示的问一题—如
果与实际行动造成的伤害比较—不论口头或书面。这里我们
再度看见法官面临着一种选择，那就是有过失的意思表示与
其他行动比较，应该或不应该负责？这两者之间究竟要根据什
么作决定？当然，我们都知道，在一个承认判例的体制下，上
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级法院以往的判决可能有决定性的选择作用不过，这样一来
无疑是说，法官在这种例子中事实上无所倘若没有判例，或
是过去的判决还有疑义或解释上的问题，法院就必须作一个
决定。
05 它用什么方法来寻求决定？这使我们回到一个老问题：
逻辑或逻辑上的一致性是否可以解决这项困难，而不必牵涉
任何政策上的考虑？我们已经说过，这种看法根据的只是幻
想，不过为了证实我们的意见，关于法律上推理的一般性质，
还需要作进一步的说明。
法律推理的性质
让我们由刚才所讨论的法院面临的问题开始，那就是已
知的规定告诉我们，一个人应该赔偿他人因为自己过失行为
所受的伤害，不过问题在于这种责任是否及于有过失的意思
表示，不论口头或书面？或者是否包括只有财物损失而没有身
体伤害的情形？法院怎样着手解决这种问题？它的推理方法对
它本身有何特殊之处？在何种范围内与我们日常生活中所作
的推理相同？
首先，很明显的一点是，单纯的逻辑或逻辑上的一致性，
并不能为这类问题提供确切的解答。逻辑中没有任何规定迫
使我们认为，由是法律对过失的行为课以责任，因此必�