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权的色彩。因此，毫无疑问，被罗马法律用全力坚持作为遗嘱或无遗嘱继承首要条件的
“概括的权利”的移转，是一个比较古老的社会的一个特点，这特点是人们的思想无法把它和新社会分离开来的，虽然它和较新的局面之间是并没有真正的或适当的联系的。一个人在法律上的生存得在其继承人或许多共同继承人身上延长，这在实质上似乎就等于把家族的一个特征通过拟制而移转给个人。法人中的继承必然是概括的，而家族是一个法人。法人永生不灭。个别成员的死亡对于集体的总的生存毫无关系，并且也决不会影响到集体的法律附带、其能力或其责任。这样，在罗马人所谓概括继承的这个观念中一个法人所有的这一切性质，似乎都被移转给个人公民了。他肉体的死亡可以丝毫不影响他所占有的法律地位，其所根据的原则显然是：他的地位应该尽可能和一个家族的地位相类似，而一个家族既有着法人的性质，是不会发生肉体死亡的。
我注意到在大陆法学家中，对于混杂于概括继承中的各种概念之间的联系，在理解其性质时，绝少不感到很大的困难的，同时在法律学中，一般讲起来恐怕也没有一个主题像他们就这个主题上所作的纯理论那样缺少价值。但英国法学者就我们现在正在研究的观念所作的分析，应该不会有错误的危险。在我们自己的制度中有一种为所有法律家都熟悉的拟制，能用来很好地说明它。英国法学家把法人分为
“集合法人”（Corporation aggregate）和“单一法人”（Corporation sole）。一个“集合法人”是一个真正的法人，但一个“单一法人”则是一个个人，是一系列的个人中的一个成员，通过拟制而赋与一个“法人”的性质的。例如，国王或一个教区中的教区长就是“单一法人”的例子。在这里，当考虑到他的权能或职位时，是和随时可以据有这种权能或这个职位的各别的人不相牵涉的，同时，由于这种权能是永久的，因此据有这种权能的一系列的个人便也带着“法人”所有的主要属性——即“永久性”。在罗马法的较古理论中，个人之与家族，正和英国法律学的原理中一个“单一法人”之与“集合法人”的关系，完全相同。这两种观念的由来和联系是完全相同的。事实上，如果我们认为就罗马遗嘱法律学而论，每一个个人公民就是一个“单一法人”，则我们将不但能充分理解一个继承权的全部概念，并且将能完全掌握这概念所自来的假定的线索。我们有这样一个格言，国王是一个“单一法人”，他永生不灭。他的权能应立即为其继承人所填补，而统治权的延续也就视为未经中断。对于罗马人，把死亡的事实从权利和义务的移转中排除掉，似乎也是同样简单和自然的过程。遗嘱人在其继承人或在许多共同继承人中继续生存下去。在法律上，他和他们是同一个人，如果有任何人在其遗嘱处分中违背了把他的实际生存和他的死后生存结合起来的原则，纵使这种违背仅仅是出于推定的，法律也就将认为这个遗嘱有瑕疵而予以排斥，并把继承权给与其血亲族，至血亲族所以能具有符合继承人条件的权能，是由法律本身的规定，而不是由可能会有错误的任何证件所赋与的。
当一个罗马人在死亡时没有遗嘱或没有有效的“遗嘱”，他的卑亲属或亲族就将根据下述亲等而成为其继承人。继承的人或许多人不仅仅代表着死亡者，根据刚才所谈到的理论，他们并且继续着他的民事生活、他的法律生存。当继承的顺序是由“遗嘱”决定时，也可以得到同样的结果，但是死亡者和其继承人之间有同一性的原理，当然比任何形式的“遗命”或任何种遗嘱法律学要古老得多。这里，应该恰当地提出一个问题，这个问题将因我们对这主题探究得愈深入而对我们发生愈大压迫力——如果不是由于和概括继承有关联的这些显著观念，那末遗嘱是否就根本
不会出现了呢？遗嘱法所适用的原则是可以用多种多样的似是而非的哲学假设来说明的；这个原则和现代社会的每一个部分交织着，并且可以用广泛的一般便宜来作为辩护它的根据的。但是在这里，必须再一次地重复我们的警告，即如果以为，目前我们为维护一个现存制度而持有的那些理由，必然地和这个制度产生时所有的情绪有其共同之处，这是不对的，这种印象是法律学上各种问题发生错误的最大根源。可以断言，在古罗马
“继承法”中，遗嘱或遗命这个观念，是和一个人死后生存于其继承人人格中的理论，不能分解地纠缠在一起的，我甚至可以说，是混和在一起的。
概括继承这个概念虽然在法律学中已经根深蒂固，却并不是为每一种法律的编制者自发地想到的。在可以发现有这种概念的地方，都显示出它是来自罗马法；跟着它一直传下来的有许多以
“遗命”和“遗赠”为主题的法律规定，这些规定为现代实务者所应用，竟完全没有觉察到它们和其原来理论的关系。但是，在纯粹罗马法律学中，一个人在其继承人身上继续生存的原则——如果我们可以这样说，根本消灭死亡的事实——是遗嘱继承和无遗嘱继承全部法律所环绕的中心，这是非常明显而不致发生误解的。罗马法强迫服从这个有势力的理论，其坚决严厉的程度就足以说明，这个理论是由罗马原始社会组织中生长出来的；在这个推定之外，我们并且还有更好的证据。在罗马最古的“遗嘱”制度中恰巧有某些术语偶然地被保存到现在。在该雅士的著作中，我们看到概括继承所借以创设的授受公式。我们看到古代的名称，通过了这个名称，一个后来被称为“继承人”的人被预先给指定了。在“十二铜表法”中我们并且还有明白承认“遗命”权的著名条款，而规定“无遗嘱继承”的条款也被保存着。所有这一切古代的名言中，都有一个显著的特点。它们一致表示，从“遗嘱人”转移给“继承人”的是家族，也就是包括在“家父权”中和由“家父权”而产生的各种权利和义务的集合体。在所有的三个例子中都完全没有提到物质财产；在其余两个例子中，物质财产被明白地称为“家族”的附属物或附属品。因此，原始的“遗嘱”或“遗命”是一个手段，或者（因为在开始时可能不是成文的）是一种程序，而家族的移转就是根据了这个规定而进行的。这是宣告谁有权来继承“遗嘱人”为族长的一种方式。当我们对于“遗嘱”的原来目的作出这样的理解，我们也就立即可以看到，为什么“遗嘱”会同古代宗教和法律最古怪遗物之一的家祭（sacra）联系在一起。这些家祭是一种罗马形式的制度，凡是没有完全解脱原始形态的社会都有这种制度。家祭是用以纪念家族同胞之谊的祭祀和礼仪，是家族永存的誓约和见证。不论家祭的性质如何——所谓在一切情形中家祭都是对某些荒诞无稽的祖先的崇拜，不论这话是否真实——它们在各处都被用来誓证家族关系的神圣性；因此每当家族族长本人发生变化危及“家族”的延续生存时，家祭就显得特别重要。因此，在这族统治者死亡时，人们更常提到家祭。在印度人中，继承一个死亡者财产的权利，是和履行其葬仪的责任相辅而行的。
如果葬仪没有被按礼履行或者不是由适当的人来履行，则在死亡者和在生存者之间不能认为已经建立了任何关系；
“继承法”就不能适用，没有人能继承遗产。在一个印度人的一生中，似乎每一椿大事都和这些祭仪有关。如果印度人结婚了，是为了要有子女，在他死亡后祭祀他；如果他没有子女，他就有最大的责任从其他家族中收养一个子女，“其目的是在”，根据印度博士的说法，“获得葬饼、水和庄严的祭礼”。西塞罗时代罗马家祭所保存的范围，也并不小于印度。它包括了“继承权”和“收养”。如果对养子原来的家族不举行适当的家祭，则不能进行“收养”：如果祭仪的费用不在各个共同继承人中严格地平均分摊，则不准根据“遗命”来分配一个“继承权”。我们最后一次看到这家祭的时代的罗马法，和现存印度制度之间所存在的差别，是非常有益的。在印度人中间，法律中的宗教成分获得了完全的优势。“家族”祭祀成了一切“人法”和大部分“物法”的基石。祭祀甚至经过异常的扩大，因为，在一种常常伴随着祭祀的观念的印象影响之下，认为人类血液是一切祭品中最可珍贵的祭品，印度人就在原始的家祭上作了一些补充，认为寡妇在丈夫的葬仪中应该以身殉葬，这个实践为印度人继续实行到有史时期，并且在几个印度－欧罗巴人种中亦都见诸于传说。在罗马人方面则恰恰与此相反，法律责任和宗教义务已不再搀杂在一起。举行庄严家祭的必要性已不再成为民事法律理论的一部分，它们改属“教长会”（College
of Pontifes）的各别管辖之下。
在西塞罗给阿提格斯（Atticus）的许多信中充满了有关家祭的提示，使我们深信不疑家祭已在“继承权”上构成了一种难以容忍的重担；但到这个时候，在发展上已经超过了法律从宗教分离出来的时期，而我们所期待着的是家祭从后期法律学中全部消失不见。
在印度法律中，没有一个所谓真正的“遗嘱”的东西。“遗嘱”所处的地位为“收养”所占据着。在这里我们可以看到“遗嘱权力”和“收养能力”的关系，以及为什么这两者之一的行使都可能引起要履行家祭的一种特殊渴望。“遗嘱”和“收养”都威胁着要歪曲“家族”承袭的正常进程，但当亲族之中没有人能继承的时候，它们显然都是避免承袭的完全中断的手段。在这两者之中，用人为的方法来创设血亲关系的“收养”是在大部分古代社会中自发地产生的一种手段。
印度人无疑地在古代的实践上前进了一步，即准许寡妇收纳养子，如果丈夫忽略了这样做；只在孟加拉的地方习惯中，隐约有一些
“遗嘱权力”的痕迹。但是首创这个对人类社会的转化具有巨大影响（仅次于“契约”）的“遗嘱”制度这一项功劳，主要应该归属于罗马人。我们必须注意，切不可以把在晚近时代它所具有的职能，认为在其最早形态中就已经具备的了。在开始时，它并不是分配死亡者财产的一种方式，而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方法中的一种。无疑地财产已传给其“继承人”，但这些是因为公有财产处分权是随着家族统治权的移转而移转的。我们还没有到达“遗嘱”史上的这一个阶段，即“遗嘱”已成为变更社会的有力工具，即一方面它们刺激着财产的流转，另一方面它们在财产所有权中产生了可塑性。甚至最后期的罗马法学家，似乎也没有在实际上把这些后果和“遗嘱权力”联系起来。在罗马社会中，从没有把“遗嘱”视为分离“财产”和“家族”的一种手段，或作为创设许多各式各样利益的一种手段，而是作为使一个家族的成员都能得到比在“无遗嘱”继承规定下所能获得的更好的供应的一种方法。我们可能要发生这样一个疑问，即当时一个罗马人对于立遗嘱的实践所有的想法和我们今天所熟悉的想法究竟是不是极端地不同的。把“收养”和“立遗嘱”作为延续“家族”的方式的习惯，是必然地和罗马人对于主权继承的看法特别含糊有关联。我们不能不看到，早期罗马各个皇帝的依次继承在当时是被认为合理地正常的，并且尽管当时发生了这一切事情，但象狄奥多西（Theodosius）或查斯丁尼安这类诸侯的自封为凯撒和奥古斯多，也并没有被认为是妄诞无稽的。
当原始社会的各种现象揭露以后，十七世纪法学家认为可疑的一个命题，即
“无遗嘱继承”比“遗嘱继承”是更为古老的一个制度，已成为无可争辩的了。在这个问题解决以后，又发生了另外一个更有趣的问题，即一个遗嘱的指示究竟是怎样和在什么条件下最初被准许用来规定家族权的移转，以及后来又规定财产的死后分配。这个问题的所以难于决定，是因为在古代共产体中“遗嘱权力”是罕见的。除了罗马人之外，其他原始社会究竟是否知道有真正立遗嘱权力的，还是有疑问的。它的萌芽形式虽然到处可见，但其中绝大部分都不能逃避渊源来自罗马的嫌疑。雅典的遗嘱无疑是土著的，但我们不久就可以看到，它只是未成熟的遗命。至于那些征服罗马帝国的各个蛮族所传给我们的一些法典中用法律规定的“遗嘱”，这些“遗嘱”几乎都肯定是罗马的。近来最有鉴别力的德国批评家都注意到这些蛮族法律（Leges
Barbarorum）上来，调查的主要目的，是要在这些制度中把原来本族习惯所组成的部分从借用罗马法律的外来要素中分离出来。在进行这项工作的过程中，经常发现一个结果，即在古代法典的核心中并没有“遗嘱”的痕迹。凡含有“遗嘱”的法律，都是来自罗马法律学的。同样地，（据我被告知）希伯来语的犹太法所规定的萌芽“遗命”，也应该归因于和罗马人接触。唯一不属于罗马或希腊社会的遗命形式可以被合理地假定为土著的，是为孟加拉省的惯例所承认的一种；而孟加拉的遗命只是一种萌芽的“遗嘱”。
从上述证据似乎应该得出这样一个结论，即“遗命”在最初只是在没有人能根据真正的或人为的血族权利而享有继承时方才有效。因此，当梭伦法第一次以“遗命”权赋与雅典公民时，他们曾禁止剥夺直系男性卑亲属的继承权。同样地，孟加拉的“遗嘱”只有在和家族某种优先权相一致时才被准许适用于某种继承。又，犹太人的原来制度虽没有规定“立遗嘱”的特权，但后来自称为以遗漏之件（casus
omissi）补充“摩西法”（Mosaic Law ）的希伯来语法律学，准许在根据摩西制度规定有继承权的亲族全部不能继承或全部不能发现时，才能行使“立遗嘱”权。古日耳曼法典借以保卫与之相结合的遗嘱法律学的一些限制也是很有意义的，并且也指向了同一的方向。根据我们所知道的这些日耳曼法律，其绝大部分都有这样一个特点，即在每家所有的自主地（allod）或领地外，法律还承认几种附属的财产，每一种附属财产就都表示着罗马的原则曾各别地被注入到原始条顿惯例中。原始的日耳曼的自主的财产是被严格地保留给其亲族的。它不但不能用遗命来处分，并且也不能在生前（inter
vivos）用让与的方式来移转。古日耳曼法和印度法律学相同，规定男性的子嗣与其父亲是财产共有人，家族赠与非得全部成员同意，不能执行。但其他各种财产，比自主物发生得较迟并且也比较不甚贵重的，就比较容易移转，并且移转时也按照远为宽弛的规定办理。妇女和女性的后嗣也可以继承这种财产，显然是根据这样一个原则，即它们是不包括在宗亲的神圣界限之内的。从罗马借用的“遗命”，最初被准许适用于、实在也仅适用于这些最后提到的财产。
以上的说明，可用以使我们对古代罗马“遗嘱史”中一种确定的事实所作的最可能的解释更为可信。我们根据丰富的证据，认为，在罗马国家的原始时代，“遗命”是在“特别民会”（itia
Calata）也即是在“贵族民会”（itia Curiata）或“罗马贵族市民议会”（Parliament of the Patrician
Burghers of Rome）为“私事”而集会时加以执行的。这种执行的方式，成为民法学家世代相传的一种说法的来源，他们认为在罗马史的有一个时代中，每一个“遗嘱”都是一个庄严的立法行为。但我们实在没有必要去仰仗一个曾对古代议会的程序作了非常不精确的说明的解释。有关在“特别民会”中执行“遗嘱”的故事，其适当的解答无疑地应求诸最古的罗马无遗嘱继承法。原始罗马法律学中规定亲属相互之间继承权的准则，在它们还没有受到“裁判官”的“告令法律”所变更前，是这样的：——第一，由正统（sui）或没有被解放的直系卑亲属继承。在没有正统时，由“最近的宗亲”来代替他，即由过去在或曾经在死亡者同一“家父权”下的最亲近的人或最亲近的亲等来代替。再次是三等和最后等亲，其中继承权传给同族人，即死亡者氏族或大氏族中的集体成员。我在前面已经解释过，“大氏族”是家族的一种拟制的扩大，凡是具有同一姓氏以及因为有同一姓氏而被假定为来自共同始祖的一切罗马“贵族”公民都包括在内。称为“贵族民会”的“贵族议会”是完全由“氏族”或“大氏族”的代表组成的一个“立法机关”。这是罗马人民�