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外部族人的头作为战利品，来卑鄙地履行这个手续。研究者在这种同部族人跟外部族人
的单纯对立中，找到了关于通过全部古代历史而逐渐过渡到观点较为广泛而高尚的正义
和非正义观念的关键。拉丁文hostis清楚地阐明了古代的事态；这个字的最初意义是
“外人”，后来十分自然地过渡到“敌人”的意义上去。不只是在公开的战争中杀死敌
人被认为是正义的，而且古代的法律还得出了这样的理论：杀死本部族的人和杀死外部
族的人是犯了性质完全不同的罪；同时，杀死奴隶仅仅是毁掉了私产。现在，殖民地的
居民事实上不允许杀死黑皮肤的人或黑人，杀死黑人同杀死白色的本国人一样。人类生
命神圣的观念，作为适用于一般人类的原则，在世界上传播得越来越广。
关于盗窃和抢掠的概念的历史，大致是在同样方向中发展的。在低级文明社会中，
“不许偷盗”的法律是很著名的，但是这法律应用于同部族的人和朋友，而不应用于异
地人和敌人。谈到不列颠哥伦比亚的阿特人（Ahts）时，斯普罗特（Sproat）指出，交
给印第安人保存口头上的任何东西都将是十分安全的，因为在他们中间偷窃行为是通病。
问题多少涉及到其他部族或白人的财产。但是他说，认为蒙昧人中的偷窃行为跟我们中
间的这种行为是同样程度的犯罪，那是不公平的，因为他们没有任何道德规范和社会法
律禁止对别的部族进行偷窃，而这种偷窃行为在许多世纪中已经成为习惯。例如，旅行
家们描述道，虽然非洲人在自己本部族范围内有关于财产的严格章程，但是不管什么样
的祖鲁人的军队，都可以偷偷地潜入远方村庄，杀死男人、妇女和儿童，留下被抢掠一
空的环形村庄在地平线上冒起熊熊烈焰；而他们则高高兴兴地带着掠夺来的财物回到家
中。古代尚武好战民族的法律，很好地表现在古代日耳曼人凯撒（Caesar）的名言中：
“每一团体范围内的抢掠行为，都不要认为是可耻的事情，而要作为一种操练青年和减
少惰性的手段来称颂。”即使在新的文明时代，宣战可能仍然要使社会回到抢夺和掠获
财物的早期阶段上去。但是在和平时期，财产的安全性也像生命一样越来越稳固可靠了。
由于引渡的公约，罪犯们失去了从前那种逃往国外的可能性，而现在将落入他们罪行所
在的那个国家的法官之手；引渡公约表明了现代把各个民族结合为承认其所有成员的相
互权利和义务的一个社会倾向。
迄今为止，我们把关于正义和非正义的概念，主要看作是人本身的道德感和舆论的
道德感的结果。但是，在任何时候，都承认那些检查人的行为的较为有力的手段是必要
的。在现代，遵守用罚款、监禁、鞭打甚至处死来惩罚罪犯的刑法的义务，被认为是普
通的文明义务之一。但是这种制度也是逐渐产生的，并且在历史上可以找到它是如何由
原始事态发展起来的明显痕迹。在原始事态时，没有任何职业法官，任何刽子手，但是
用自己的双手来进行审判和制裁，是每个人的权利和义务。这种审判和制裁的原则，就
是我们现在所说的复仇。当野蛮生活中在疯狂的欲念影响下杀了人的时候，这种复仇权
也就付诸行动。行使这种作为一种伟大社会力量的权利，可以在澳大利亚人中间很好地
看到。正如乔治·格雷（Georye Grey）先生在他关于这件事的叙述中所说的，为最近的
亲属之死而复仇，是最神圣的义务，土著被号召去完成这个义务。如果他忘记了这个义
务而没有完成，那么任何一位老太婆都将会嘲笑他；如果他没有结婚，那么甚至连一个
姑娘都不会同他讲话；如果他有妻子，那么她将抛弃他；他的母亲将悲叹、哭泣，因为
她生了这样的败类儿子；他的父亲将以轻蔑的态度来对待他；而他也就成了共同蔑视的
对象。但是，如果杀人者消失不见了，该怎么办呢？这种情况在这类蒙昧地区和居民很
少的地区，是很容易发生的。土著的习俗就接受了古代的学说，罪犯的整个家族都负有
责任；所以当杀人的事成为众所周知的时候，特别是当真正的罪犯消失不见的时候，罪
犯的亲属就要以逃跑来自救。甚至七周岁的儿童都知道，他们是否跟杀人者有亲戚关系，
假如有，就要赶快躲藏起来。在这里我们得出了两个原则，任何一位研究者如果他是从
最早阶段按迹探求法律学的历史的话，他实在应该把这两个原则清楚地记住。他将在近
亲复仇的原始法律中看到，社会为了自己的幸福而利用了把人跟低等动物区分开的近亲
复仇的天性；同时由于认为整个家族对它的每一成员的行动都负有责任，社会就利用家
族对每个人的影响力，作为保持人们之间和平的手段。无论是谁，看到近亲复仇的影响
时就不能否定它的实际合理性，也不能否认它在那种还没有专门的法官和刽子手的阶段
上，对于制止人的暴行的益处。实际上，所有蒙昧人和野蛮人中的近亲复仇者，他一点
也没有意识到在他的暴烈疯狂之中，由于流血的事业而履行了自己的一份使自己的民族
免于灭亡的义务。不幸的是，那些把他的复仇指向无辜者的愚昧和谬误，常常损害复仇
的效用。那些属于许多蒙昧部族之中的澳大利亚人，他们可能不知道，如果他不杀害，
任何人也都能死亡，因此，他们就用下面的信念来解释我们所说的自然死亡：某个敌人
借助魔法用看不见的武器伤了死者，或者派病魔吃掉他的内脏，这样把死者杀害了。因
此，当一个人死的时候，他的亲属们就借助占卜来着手侦察使他死亡的凶恶巫师。当他
们说到了谁的时候，就把谁当做了暗藏的敌人，复仇者就去寻找他并把他杀死。当然，
这时随之而来的是另一方的复仇：于是就发生了祖传的敌对性。这是部族之间怨恨、仇
视的主要原因之一，也正是这种原因，使得蒙昧人处在经常的恐惧和不安的状态之中。
当转到研究高级文明水平的时候，我们在古代文化水平高的民族中仍然遇到了近亲
复仇权，但是它已经被文明逐渐改变了形态；在现代，文明已经把它彻底灭绝了。例如，
以色列人的法律仍然允许近亲复仇，同时建筑城市，建立避难所，对于那种在道义上无
罪的杀人者，不应当看作是包藏祸心的人。在那些已经积聚了财富的民族中间，特别是
在人们到了用金钱来评价人的那个阶段的民族中，古代那种关于以血来复仇的疯狂呼声，
就转变为要求酬金。在阿拉伯至今还能够看到与这种发展相比邻的较早和最晚的阶段。
虽然沙漠上的游牧部族贝都英人，一代代地在继续进行野蛮的流血斗争；而城市居民们
则认识到，杀人者们在每条大街的角落里等候每个人，在生活中几乎没有可能，因此，
他们花血费并停止斗争。这种事态在下述这一方面来说，是可资借鉴的。在我们的早期
祖先中，事态是同样的，当时按照条顿人的法律，人仍然有为那种给他或地的亲属所造
成的伤害复仇的义务——只要他还没有进行金钱交易。用于这类和平交易的钱盎格鲁撒
克逊语为wer－gild，意思是“赎人钱”——赎一个自由人二百先令，赎低等人较少，赎
一个威尔士人（Welsh）比赎一个英国人少。其次，在那个复仇的常规仍然是要求以命抵
命的地方，受小辱也同样要以罗马的lex talionis的方式，或“同等法”的方式来报复；
我们英文的retaliation即“报复”，就是从这里来的。这一点由犹太人的法律：“以命
抵命，以眼还眼，以牙还牙，以伤还伤，以皮带抽打还打”，明确地固定下来了。在阿
比西尼亚，报复还仍然是法律。还在不久以前，那里有一位母亲追究一个孩子，因为这
个孩子偶然从果树上掉下来把她的小儿子砸死了。法官们判决她有权派她的另一个儿子
到树顶上去，让他从那里掉到那个并非有意砸死她的小儿子的孩子身上；但是，她不愿
意运用这样的权利。当然，报复开始逐渐温和而变成了罚金，例如，古代的英国法律保
障着，如果谁切下了另一个人的手或脚，那么这个肇事人就必须赔偿损失者整个人的半
价；一个大拇指赔偿一只手的半价，等等，直到一个小指赔偿五先令，一个小指的指甲
赔偿四便士。在现代，法权已经过渡到高级阶段，国家肩负着处罚一切由它的公民所带
来的严重危害的职责。当读到某种关于科西嘉人的族间血仇（Vendetta）的流血故事的
时候，我们未必会想到，摆在我们面前的是继续存在于荒凉的山岛上的古代法权的遗留。
其实，我们的刑法法规就是从这类私人复仇中发展而来，这一点，对于注意过去遗迹的
人来说，仍然是显而易见的。当听到类似“法律复仇”的说法，或对那意味着由于它而
个人有权追究欺凌者的诉讼法的东西进行思考的时候，蒙难者好像在很久以前的时代中
一样，仍然记得复仇或取得赔偿。在现代，实际上国家本身因为社会司法的缘故而力图
惩处罪犯。复血仇者在某个时期曾经是社会安全的守卫者，现在如果他自行处理，那么
自己就要成为罪犯而受处罚。而道德学者，注意到变化了的社会条件，确定了常规：复
仇是犯罪。
法律虽然已经如此有益地取代了个人复仇，但是它还没有使较大规模的争吵——国
家之间的争吵，完全受自己节制。个人复仇跟社会战争之间的联系，在粗野部落之间，
例如，在巴西森林居民中间，可以看得很清楚。当部族内部出现杀害行为的时候，那么
复仇当然就是与杀害行为有关的两个家族的事；但是，如果杀人者是属于另一个氏族，
那么，他的事就变成了反对整个社会的罪行。受欺侮的社团就召开会议，并做出了——
只要敢做——大部分赞成战争的决定。然后派出军队，在最前面首先投入战斗的是死者
的亲属，他们的身体都涂上黑色，以显示他们在履行杀人的天职。邻近部族间开始战争
的一般途径，是争吵或侵犯疆界，然后是某一方的人被杀死了，为其死者的复仇就发展
成为流血的斗争，而部族战争总是准备一代又一代地爆发。这种野蛮的事态也曾长期存
在于欧洲历史上。按照古代的日耳曼法，任何一个身体、荣誉或财产受侵犯的自由人，
只要他不同意法律协定，换句话说，他拥有个人战争权利；那么，他可以求助于自己的
亲属为自己复仇。国王艾德蒙德（Edmund）颁布了限制这种“非法战争”的法律，这是
英国历史上的转折点；但是这类战争不是一下子能终止的，特别是在诺森伯兰郡。我们
知道，在蒙昧的苏格兰高原地区的氏族中间，这类战争即使现在仍在继续。在普通的自
由人停止了跟邻人的斗争之后很久，某些贵族仍然保持自己的古代法权。甚至还在爱德
华四世（Edward IV）时代，伯克利（Berkeley）勋爵及其信徒们，在格洛斯特郡的尼布
莱·格伦（Nibley Green）跟莱尔（Lisle）勋爵发生了战斗。莱尔勋爵被打死了，最后，
伯克利勋爵用金钱交易跟他的寡妇了结了这件事。弗利曼（Freeman）在其《比较政治》
中，回忆到十五世纪历史中的这一使人感兴趣的事件时，认为它是最后一个英国个人战
争或支付赎人钱的例子。禁止个人战争的英国法律是民族进步中最伟大的步伐之一。现
在，国家采用在法院中进行审判的方法，以代替个人复仇和个人战争的野蛮手段。但是
各个国家继续用战争来解决它们的争吵，而这种战争跟过去氏族之间的流血斗争相比，
也是同样的，只不过是在更大规模上进行罢了。
和刑法法规相类似，关于私有财产的民事法规可以溯源于原始概念。通过研究早存
在于非文明世界和存在于现代的关于财产的这类法规，可以获得关于早期财产关系的正
确观念。在低级种族中，我们的法学家在不动产和动产之间所作的区别，表现得极为明
显。土地为所有人使用，但是任何人也不能把它作为专有财产。最简单的土地法是跟关
于狩猎权的法规合在一起的；这种土地法可以在以狩猎和捕鱼为生的部族中看到。例如，
在巴西，每一个部族都具有以岩石、树木、天然水沟或者甚至人工界标为标志的疆界。
在追击禽兽时破坏了疆界，就被看作是如此严重的事件，以致犯罪者可能被就地杀死。
在这类社会状况下，在这无论是怎样的世界的一部分里，每一个人都有权在自己本部族
的疆界之内狩猎。禽兽只有被打死之后才能成为个人的私产。因此，这里有关于那种属
于氏族或部族的土地公有权的明确的法律概念。也有关于家庭所有权的鲜明概念：茅屋
属于家庭或家庭群，属于它的建筑者；当这一群体把茅屋附近的一块土地圈起来并加以
耕种时，这块地也就不再是社会财产而变成家庭的财产，最低限度，家庭暂时借用着它。
茅屋中的器具如磨制的石块和陶罐，也属于每一个家庭。同时也出现了个人财产，虽然
还是在那种由父亲或家长体现出的族权之下表现出来的。个人财产主要是由下列的东西
组成的：每个人身上带的或直属于自己的东西——武器、装饰品、上下身的微薄衣服；
家庭的成员有权制作的生活过程中所需要的东西，这些东西他们死后大部分要带到阴曹
地府去。于是在这里，我们看到野蛮人已经熟悉了下列的概念：土地公共所有，家庭土
地自由占有（freehold），家庭和个人的动产——这些概念组成了古代法权的整个体系。
但是，这些概念具有各种不同的形式。例如，农村公社在使亚洲和欧洲住满居民方面起
过那么大的作用，所以在现代的英国还有它的痕迹；而在这种农村公社里，不仅狩猎的
地方和草原是公共所有，家庭甚至连所耕种田地的所有权都没有。这些田地是共同耕耘，
有时或在各种经济作物之间再分成若干区段，因此分拨出的家庭所有只限于房屋和菜园。
在各种不同的历史时期，军事民族的产生导致土地所有制的较早方式发生变革。在被侵
占的地方，战败者的土地被分配给王公或他的部队的长官或普通战士；而他们在执行战
斗任务时，把取得这种土地作为应尽的义务。这类最大最好的著名例子，就是中世纪欧
洲的封建制度。在英国，到威廉征服时，原先还是国家公共所有制的人民土地，已经开
始过渡到国王手中，所以国王对它能独自酌定如何分配。或者，在军事国家中，国王能
够成为一切土地的所有者，同时允许他的臣民占有各部分，每年缴纳贡品或税捐：这就
是十分著名的古代埃及和现代印度的制度。在罗马历史上，我们发现，国家或家庭占有
大量的土地，把土地一部分作为一种形式分配给佃农，而征收其一部分产品。我们在这
里看到了地租的产生，而这地租是原始法权中还不明确的一种关系。同时，正如在土地
占有方面所发生的这些变动一样，动产获得了越来越重要的作用。变为耕种土地的奴隶
的战俘，成了家庭财产的一部分；而收人生活导致牲畜不只是用来做食物，而且也用来
耕田。贵重物品的生产，商业的发展，财富的积累和钱币的使用，给这增加了其他的财
产形式。如果我们看一看我们使用财产的新手段，那我们就会发现，我们在这方面进行
了多么巨大的改变，这是因为取消了家庭手中的财产，而允许由个人所有者来掌握和支
配；而这是如此适合于我们这个具有积极的工业进取精神的时代的制度。甚至土地都可
以由个人买卖，虽然法律为田地和房屋的转让，较之钻石项链或成百箱茶叶的转让制定
了另外一种程序，制定了繁杂的手续，高昂的价格；与此同时还仍然保留着古代制度的
痕迹。在古代的制度下，土地由一个所有者手中转到另一个人的手中——假如这种转让
是可以的——一般是很难进行而且要由许多人同意。尽管有这一切变化，古代的家庭所
有制仍然继续保持着：指出这一点是极为有益的。根据一个人死后他的财产如何处理就
可以很清楚地看到这一点。最简单的处理办法就是从前的两种最普通的方法，那就是：
或者是财产不分，一家人仍在一起生活；或者是财产由孩子们或儿子们分掉。当长于是
家庭的宗法之首的时候，他为了维护这个体统，能够以“长子继承权”的名义获得特殊
的或加倍的一份。这是雅利安族和闪米特族所共同熟知的古代习俗，因为它既出现在印
度的古手抄本法律中，又出现在《申命记》中。在法国，这种古代分配财产的原则至今
仍然受到法律的支持，家庭的成员按其权�