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合同的标的是惟一的不可替代的，则受害方的损失无法用金
钱来补救。这时法院可用实际履行来救济。对不动产合同的
违约，一般要求实际履行。对子提供个人服务性质的合同，
将不予强制实际履行，因为实际履行将会影响服务质量。只
有当被雇一方拥有独特技能或从雇主处获取了独特技能或商
业秘密时，法院才会考虑以颁布禁止令的方式实际履行；即禁
止被雇一方在一定时间、一定区域内受雇于第三方，以避免
给原雇主带来同业竞争的损害。另外，对需要法院长期监督
执行的合同及含糊不清的合同一般也不宜于实际履行。
（5）解除合同。解除合同，是指一方当事人违反合同时，
为维护受害方利益，经受害方请求，法院同意解除双方履行
合同的义务，特别是受害方许诺的义务：只有实质性违约及弃
约才能解除合同。部分、附带的、次要的违约均不能成为解
除受害方履行自己许诺的义务的理由。实质性违约包括：不履
行或不完全履行合同明确规定的先决条件；未履行合同的主要
条款。除上述解除合同的理由外，凡因受胁迫、受不正当的
影响、受欺诈而签订的合同因误解而签订的合同，受害方有
权要求解除。
（6）恢复原状。恢复原状适用于实质性违约和因欺诈、胁
迫、不正确陈述而导致合同无效所进行的救济恢复原状的目
的是防止一方从另一方的行为中不当得利。恢复原状的标准
是，将违约方因履行合同所获得的利益返还受害方。当合同
根本违约发生后，受害方是要求解除合同、恢复原状、还是
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要求损害赔偿，可由其自由选择。
Lesson Ten Tort Law（第十课侵权
法）
一、课文要点与难点
1。try his claim（第123 页第l 段第3 行）：
try 是审判、审理的意思。claim 含义很多，（1）是指（对一
项财产、权利、救济等提出的）权利要求，权利请求，权利主
张；（2）请求权；（3）支付、赔偿请求、索赔；（4）赔偿请求权，索赔
权；（5）赔偿额，赔偿金；（6）诉讼请求；（7）专利授予请求等。此处
结合上文的damage claim，损害赔偿请求，是指原告有权就
自己损害请求陪审团做出损害赔偿的裁决。
2。verdict（第123 页第1 段第11 行）：
（陪审团）裁决。指陪审团就提交其审理的事项所做出的正
式裁决。通常可分为概括裁决（general verdict），即在民事案
件中确定原告胜诉还是败诉，在刑事案件中确定被告有罪或
是无罪；特别裁决〔special verdict） ； f；p 陪审团仅对案件中的
特别事项做出裁决，而对该事实适用法律的问题则由法官解
决。一般而言，只有在很特殊的案件中才做出特别裁决。在
美国，传统上要求陪审团的裁决必须是一致裁决（unanimous
eerdict），即所有陪审员的意见必须一致，但是情况已经有所
改变：在刑事案件中，若所涉罪行轻微，有些州允许陪审团做
出多数裁决（majority verdict）；在民事案件中、许多州己经放弃
了对一致性的要求，允许做出12 人陪审团中有10 人同意的
裁决，联邦法院则允许当事人约定一定多数陪审员同意的裁
决作为陪审团的裁决。需要指出的是，在非严格意义的使用
上，verdict 指在没有陪审团审判时，法官做出的裁决。课文
中是指陪审团的裁决。
3。 guest statutes（第124 页第3 段第11 行）：
乘客法。指美国各州制定的关于机动车乘客的制定法。
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其中规定，在免费乘坐机动车的乘客遭受伤害时，承运人只
对由于严重的故意过错、漫不经心的失误或是类似情况造成
的伤害负责。有的州则规定在醉酒状态下驾驶车辆时出于一
般的疏忽所造成的伤害也应负责。由于近年来出现了要求
废除或是限定这项法律的倾向，其适用范围已日渐狭窄。
4。recovery（第124 第3 段第19 行）：
（权利的）恢复，收回。指通过诉讼恢复或是收回被侵占的
权利或是财产，进一步指〔通过诉讼判决获得的）赔偿额，赔
偿金。此处的defense to a recovery 是指对于一个赔偿请求的
抗辩。
5。warranty（第125 页第4 段第1 行）：
担保，保证，瑕疵担保。在合同法中，指由财产出卖方
所做出的明示的或是默示的承诺，保证所交付的财产即为合
同中所表述的或其允诺交付的财产。正是基于这一理论，当
产品出现瑕疵导致损害时，购买方可以指出卖方违反了此担
保责任，因为所给付的产品之瑕疵表明此产品不是购买合同
中所表述的或是其允诺所要交付的，因此，卖方违约。此时，
即构成违约责任。它完全可以规避侵权法中的过错责任，并
因此而发展出了独立的产品责任规则。
二、练习问题的参考答案
1。hy is the tort law still the source of most civil suits
in the United tates？
Because most plaintiffs as well as their lawyers would
prefer to choose he tort claim even though they may also
make their suits on the contract aw。 Many circumstances co
ntribute to this （a） the plaintiff in an American ivil suit is
ordinarily entitled to try his claim before a jury which will
often 一and understandably 一rely more on human than on l
egal considera…dons。（h） pensation and damages include n
ot only the actual lass but also the intangible damage。（c ）
American law permits the participation of the attorney in th
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e plaintiff's recovery which oat unmonly amounts 25 to
33 percent of the verdict。
2 。 What is contingent fee？
It denotes an agreement that no fee will be charged for
the lawyer's services unless the lawsuit is successful or is
settled out of court。 Usually； a contingent fee calls for large
r pensation to lie paid than the lawyer would normally
charge； often a percentage of the money recovered or the
money saved； to pensate for the risk involved。
3 。Why do the tort law and the contract law often ove
rlap？
Because an injured party in a tort case may often have
a contract claim； for instance； for breach of warranty。
4。 When will parents he liable for their child's tortious
act'？
At the time when parents acted as the child's agent or
did not ply with their duty to supervise。
5。What are the so…called 〃dram…shop acts〃 about？
The 〃dram…shop acts〃 provide that a party injured as a
result of the intoxication of the tortfeasor has a claim agai
nst those who oontrihuted to the tnrtfeasnr's intoxication。
6。What is an intentional tort？
A land of tart Clone deliberately and usually intet｝ed t
o cause harm。 F〃or instances： battE：ry； assault； oa｝nversion
of px｝perty； false impiisarunent； trespass to personal and re
al proper。
7。 What is the basic factor in deciding tart liability for
negligence？
A parson is negligent if he has not plied with his
〃duty of care〃 and has not acted as“a reasonable and prude
nt man〃
8。 What is the parative negligence doctrine？
The 〃parative negligence〃 doctrine requires that the
respective degree of negligence of both parties be determi
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ned and pensation assessed accordingly。
9 。What are the two trends in the tort law development
in the United States？
The strict。liability and the No…Fault principle。
10。 What is the No…Fault principle？
In American law，the No…Fault principle originally appl
ies to auto…insurance and divorce field。 It was transplan
ted to tort law that a pensation is awarded withou
t proof of fault。
三、相关知识
侵权法，是指在人们的人身、经济和名誉等民事权益遭
到他人有意或无意地侵犯而蒙受损害的情况下，由法院出面
裁定责任，给予受害人应有的民事赔偿的一种法律制度，又
称作“民事损害赔偿法”。美国侵权法是在继承英国普通法的
基础上形成的；伴随着美国经济和社会的发展而不断调整和
完善，现已形成一套范围广泛、内容繁杂的法律体系。从内
容上说，美国侵权法在19 世纪侧重于保护对制造商、厂商及
政府的权益，在20 世纪以后以保护雇员、个人和消费者的利
益为重点。当代，美国侵权法则处处体现出刘个人人身和私
有财产权利的高度保护，它将合同法、财产法、刑法等法律
中所没有涵盖的民事责任都统统管辖起来，同时在内部发展
出故意侵权、过失侵权、严格责任、公害、产品责任、诽谤、
侵犯隐私、虚假表述等复杂的侵权责任理论。从功能卜讲，
美国侵权法以补偿损失、倡导正义和防患未然为目的，在维
护与协调美国经济发展与社会秩序方面功不可没。下文主要
介绍侵权责任、侵权行为和抗辩事由三部分重要内容。
（一）侵权责任
侵权责任，依据过错程度的不同，可以分为三种类型：故
意侵权责任，过失侵权责任和严格侵权责任。
1。故意浸权责任。
所谓“故意”，是指侵权人期望某种损害结果或者确信某
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种损害结果将为发生的主观状态；确定“故意，，的依据是客观
行为，即依据当时存在的旁证推敲和分析〔。故意和动机不
同：虽然二者都与人的思想有关，但故意是希望引起某种后果
的愿望，而动机只是一个人行为的原因。构成故意侵权责任
的要件是：故意〔而非动机）、行为和因果关系，即被告要有侵
权的故意，还要实施了浸权的行为，并且被告的行为与原告
的伤害之间存在着因果关系。
2。过失侵权责任。
所谓“过失”，也就是，’非故意”，是指侵权人的行为低
于合理的注意标准（保护他人不受损害的必要标准）时的主观
心理状态。过失与故意不同：故意侵权对将要发生的后果不仅
是希望，而且是肯定的；如果一个人的行为只造成了一个可预
见伤害的风险，这个风险可能实现，也可能消失，那么他的
行为就是过失，而不是故意。构成过失侵权责任的要件是：（1）
责任，指被告有责任按照一定的标准行动以避免给其他人带
来不合理的危险； （2 ）不履行责任，即被告没有按照这个标准
行动；（3）实际损失或伤害，即受害人遭受到实际损失或伤害；（4）
因果关系，即被告人的过失行为与受害人遭受的伤害之间有
因果关系。可见，过失侵权责任和故意侵权责任的区别不仅
在于“过失”和“故意”的主观状态不同，也表现为是否以
“实际损失或伤害”为要件。确定过失侵权责任，就是要根
据行为人的过失大小来决定他要承担的法律后果。
3。严格侵权责任。
严格侵权责任，又称绝对责任或无过错责任，是指被告
虽既无侵权的故意也无过失，但还是发生了本应避免的伤害
事故，依据法律规定应该承担严格侵权责任。构成严格责任
的要件是：（1）被告负有保证他人安全的绝对责任；（2）被告未能
履行其责任；（3）被告未能履行责任与原告的伤害有因果关系；
（4）原告受伤害事实的发生。严格侵权责任包括危险物品侵权
责任、动物侵权责任、产品责任等。
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（二）侵权行为
浸权行为，依据客体不同，可以划分为侵犯人身权的行
为和侵犯财产权的行为。前者包括：殴打、威胁、非法监禁、
诽谤、侵犯他人隐私、虚假表述等；后者包括：对土地的不法侵
害、对动产的不法侵害及侵占。此外，还有些浸权行为既可
能侵犯财产权，也可能侵犯人身权，如公害、从事超常危险
活动的侵权、动物侵权及产品责任侵权等。下面，择要予以
简介。
1。殴打（battery）
殴打，是指被告对原告进行的蓄意伤害性和攻击性接触。
理解“殴打”，应注意：（l）殴打并不要求被告企图进行特定的伤
害，只要企图接触即可。例如，甲为开玩笑用手将乙的眼睛
蒙住，致使乙跌倒受伤。甲应负殴打责任。（2）殴打所要求的
接触必须是有害的和攻击性的。判断的标准是：如果一般有正
常思维、情绪和判断力的“合理的人”看来是有害的和攻击
性的，那么就构成殴打。例如故意往他人身上吐口水，强行
亲吻他人等。如果被告未经原告同意而实施接触，其接触的
目的即使是有利于原告的，也可能构成殴打。例如医生不经
原告同意面给他做了手术，有可能构成殴打。（3）接触，不仅
指对身体的直接接触，还包括对身体相连的东西的接触。如
将别人的帽子打落在地，攻击别人正在开着的汽车，如果是
故意侵犯他人，将构成殴打。｛4）在殴打发生的时候，原告不
一定知道他受到了殴打。例如，甲在沉睡中被乙亲吻，当时
甲并不知道，但如果甲知道后感受到了侮辱，则可以告乙殴
打。
2。威吓（assault）
威吓，是指被告故意以某种语言和行为，使对方合理地
担心暴力即将发生一1 威吓同殴打有紧密的联系，但不需要
接触。理解威吓，应注意：（1）原告的担心必须是合理的，而不
是过度反应，如一个患被害幻想症的人，看见别人迎面走来，