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重的人物。
这样，一个政府权力的三角构架，就在根本上变得如金字塔一般沉稳了。国会是拥
有立法的权力，但是，它的立法受到另外两个分支的限制，尤其是司法复审这一关键的
制约。同时，国会立法之后，它也无权执法。至于以总统为首的行政分支，尽管拥有执
法的“实”权，但是，它既不能任意建立对自己有利的法律，在法律的实行中又无权任
意诠释和歪曲法律。至于，九名大法官，他们给所有的法律下判定，为宪法作出解释，
但是，除此之外，他们没有任何其它权力，他们与立法以及政府的行政操作都毫无关系。
这个三角构架基本上是均势力敌的。但是，在历史上，司法这一支曾经是比较弱的。
你一定也意识到了，某一个分支比较弱，也就意味着另外的两个分支相对过强。因此，
它的问题也就不会只是一个分支的问题，而是整个构架是否能够维持平衡，一个稳定的
整体是否会遭到破坏的问题，千里之堤也有毁于蚁穴的忧虑。
在1789年3月，美国宪法才被各州通过正式生效，政府也渐渐正常起来。你可不要把
当时的美国想象成现在的模样。那时，美国新生的政府刚刚开始试着运作，许多运作中
才产生的现实问题，都在它产生之后才逐步提上如何解决的议事日程。
在这个“初级阶段”里，最高法院大法官的任务就是在那里“判案子”。一方面，
他们在宪法的规定之下，成为独立的一个权力分支，行使司法权利。但是另一方面，宪
法制定的时候，仅仅考虑了国会是人民的代表，由他们制定法律是合理的，却没有进一
步为法律本身产生问题怎么办。例如，几项法律之间有可能相互矛盾。又例如，一项具
体的法律可能与宪法的精神相违背。
也就是说，在当时国会的力量显得过强，当它的立法有问题的时候，缺少了一个限
制力量。
也许，正是因为这是一个刚刚建国的混乱局面，各地有许多案件有待处理，而地方
法院的水平还很不整齐，最高法院的协助成了大法官们很重要的一个任务。国会在立法
中规定，大法官们必须化很长的时间在全国“巡回审理”。现在大家回想起来，都怀疑
国会的这项立法，是否存有强化自己权力的私心，他们是不是存心想把大法官们逐出京
城去。因为行政分支是执行机构，碍不了立法的大事，而最高法院那帮专职管“法”的
家伙，弄不好可真的会出来“管头管脚”。
于是，在最初的岁月里，美国最高法院的大法官就是几乎一年里有多半时间奔波在
路途中。那时哪里有什么高速公路和汽车，他们白天颠簸在马车的车厢里，夜晚就落脚
在乡村的简陋小客栈。因此，在那个年头，美国竟然有人以身体状况不堪长途辛劳，而
辞谢首席大法官职位的。在今天听来，这简直象是神话故事般不可置信，最高法院的首
席大法官，这在今天是一个令多少人羡慕不已的职位啊。可见当时美国的整个状态，包
括政府在内，都还处在一个草创的初建阶段。
美国国会和最高法院之间最初的不平衡关系，我想，也许和它的历史是有一定关系
的。在美国独立之前，许多地方的政府建制是仿英国的。那时，与国会功能类似的“议
院”也担当一部分司法的功能，尽管有法院，可是司法是不完全独立的。现在，虽然美
国的建国者们强烈地意识到，必须在这个新的国家使司法完全地独立出来，成为一个与
其它两个权力分支旗鼓相当的力量，宪法也有了这方面的内容，但是，由于没有历史先
例，一开始，在具体如何实现这个设计的问题上，他们还在摸索。
但是，当时美国国会的强盛和最高法院的相对弱势，已经引起了一些有识之士的不
安。在19世纪开始的时候，美国政府的运作才开始了十来年，当初的那批建国者们，多
数还身强力壮，还在各个不同的位置上工作。但是，依据他们自己制定的宪法，他们之
中没有一个人具有一言九鼎，超越宪法的威力。他们和其他人一样，也只是作为一名政
府官员或是议员，参与这些问题的思考和讨论。整个讨论中，基本上还是和当初制宪时
一样，分成所谓的联邦派和反联邦派两种意见。
这两个派别一直就有，联邦派主张强化联邦政府的权力，他们中的一些人，也主张
增强联邦最高法院的实力。而反联邦派，则希望各州拥有真正的权力，联邦政府不要多
加干扰。因此，他们对加强联邦最高法院没有什么兴趣。例如当时已经退休的前总统华
盛顿，就是持有联邦派观点的，而即将成为19世纪新上任的第一名美国总统的托玛斯。杰
弗逊，就是反联邦派的。尽管美国建国初期历时多年的两派争论一直非常激烈，有时也
很伤感情，但华盛顿和杰弗逊却始终维持了很好的友谊。
当19世纪开始的1800年，在美国也是一个大选年，联邦派的亚当斯总统在竞选中失
败了。继任的将是反联邦派的托玛斯。杰弗逊。就在这个政权交替的时节，出了一个美国
司法史上最著名的案例，这个案例居然还是由于政权交替而引起的。
现在看来，当时的这些政治家较少有个人的私欲野心，所以，并没有什么安排亲信，
结党营私的权力斗争故事。但是，他们对于自己的政治理想却十分认真。事实也是如此，
一旦卸任，他们就真正地回归田园了。但是，对于他们来说，他们各自的政治理想却是
有关美国前途的大事，在任内，他们会不遗余力去竭力推行。这个故事就是这么发生的。
联邦派的亚当斯总统和他的国务卿马歇尔，都是对联邦政府的司法分支现状忧心忡
忡的，他们几年来一直在为加强这个分支而努力。但是还没有实质性的进展。就在亚当
斯总统即将离任之前，联邦最高法院的首席大法官出现了一个空缺。亚当斯总统在提名
几经周折之后，终于在离任前提名了他的国务卿马歇尔出任此职。
亚当斯总统本人是有着哈佛大学学位的学者型律师。可是马歇尔虽然在出任他的国
务卿之前，担任过国会议员和美国驻法大使，却没有受过正规的法律教育。他不仅获得
提名，而且得到了国会审查的通过。这在今天都是不可想象的。这一方面反映了北美大
陆的现实，在很长时间里，这里的法律人才一直还很缺乏；另一方面，也折射出建国初
期一切都还留有战争时期的遗风，人们注重真实才干甚于学历。可以说，这是一个时势
造英雄的机会，可是，没有受过正规教育的马歇尔真的能够胜任吗？
马歇尔和总统亚当斯一样，对于联邦派将要接管这个国家的行政机构，他们最不放
心的一点，就是他们不会重视司法分支的增强。本来，随着亚当斯的落选，国务卿马歇
尔也只能壮志未酬，打点回家了。现在，这个突然而来的任命使他激动不已，他一直耿
耿于怀没有人担当的强化司法的重任，终于可以由他自己亲自担当起来了。他在给亚当
斯总统的一封信中写到，“我迫不及待地想搬入我的办公室就任新职，使得你没有机会
后悔作出这个提名。”
马歇尔急于迁入的那个办公室是什么样子的呢？那时候，美国最高法院可没有我们
所看到的庄严雄伟的法院大厦。严格地说，大法官们甚至没有什么办公的地方。在马歇
尔的再三奔走之下，首都的规划委员会才向国会协商，能否暂时借一个地方给最高法院
容身。国会答应了，却挑了一个才二十二英尺的一点点大的房间，而且还是在地下室里。
对此，马歇尔已经十分满意了。
在亚当斯总统离任前，他已经在马歇尔的建议下，向国会提出要进行司法改革。这
项称之为“1801年司法法案”的改革，如果被国会通过的话，美国就将产生十六名新的
巡回法官，担当起在全国巡回审理的任务。这样，最高法院的大法官就可以从疲于奔命
的状态中解脱出来，马歇尔认为，这是最高法院可能有所作为的先决条件。
你由此可以看到，在19世纪出的时候，美国距离真正的司法独立司法监督的理想还
很远。有了宪法，还必须有后人在宪法精神之下的努力。
可是，亚当斯总统并没有应马歇尔的要求，让他立即搬到那个小小的地下室去上班。
倒不是总统要后悔自己的提名，而是他还有两个星期就要离任了，他还需要马歇尔在自
己国务卿的岗位上再坚持两个星期。这两个星期的重要任务之一，就是协助总统完成对
于42名首都地区低一级法官的任命，这些人将有五年的任期。这也是他们对于加强司法
的一个努力，因为亚当斯总统想尽量提名一些能力强的的法官。
于是，他们为了赶在亚当斯离任之前的最后时刻，办完了这42名法官的任命手续，
几乎天天忙到深夜。以致于后来人们把这些法官戏称为“夜半法官”。到了最后一夜，
马歇尔总算干完了。他已经精疲力尽，在办公桌上留下一大堆文件就离开了他的国务卿
办公室。这堆文件里，包括了最后十二名法官的任命书，它们都已经经过总统签字，封
在信封里了。对于马歇尔来说，他觉得这些任命都已经完成了。
谁知，正是留在国务卿办公室的最后任命书，引发了这个美国历史上最著名的案子。
二天，联邦派在行政分支的官员，都随着亚当斯总统离开了首都华盛顿，只留下了
这个新任首席大法官马歇尔。对于他，这不仅仅是换个办公室的问题，他是从行政分支
跳到了司法分支，面临的完全是一场新挑战。可是他一定也没有想到，他面对的第一个
大的挑战，就是由他作为国务卿的最后一夜留下的法官任命书引起的。
这是怎么回事呢？原来，接任的杰弗逊总统的国务卿麦迪逊，在前任的桌子上拿到
这些任命书之后，却并不认为这些任命已经完成了。现在是他们当权了，他不把任命书
送出去，就等于还没有任命，这些法官不就可以让新总统来任命了吗？这里出现了一个
谁也没有去想过的问题，就是，你说这任命是总统签完了就生效，还是送到被任命者手
中才算数呢？
本来，这个问题是不会产生的，既然总统签了字，任命书当然就会被送出去，一直
送到被任命者手里。可是偏偏这些任命书还没送走，就“改朝换代”了！于是，问题就
这么出来了。
一开始的大半年里，问题并没有公开。因为那些失去了当官机会的法官们，既然没
有拿到任命书，也就不知道自己有一个煮熟了的鸭子飞走了。所以，他们依然照常过日
子，没有什么心里不平衡，更不会想到要去“讨个公道”。可是到了年底，终于有一个
名叫玛勃利的人，不知怎么知道了这个消息，得知曾经有过关于他的一份法官任命书没
有被送到。他可不认为总统已经签了字的任命还可以作废，就决定找个律师为他伸张正
义。
这名律师直直地就奔向了最高法院。为什么他一告就告到最高法院呢？这算个什么
司法程序呢？他有他的道理。因为在美国国会通过的“1789年的司法法案”中，有一个
第十三条，该条规定，授予最高法院一个额外的权力，就是最高法院可以直接向行政官
员发出强制执行令。也许，这是1789年国会对于实行“司法制约行政”所作的一个尝试
吧。
既然这条法律明文规定，最高法院有权直接强制新的国务卿送出那张任命书。所以，
玛勃利的律师当然就直接奔最高法院而来了。但是，不知你是否看出这样一个问题？这
个“第十三条”只规定了最高法院有发出强制执行令的权力，却没有解决一个“怎么强
制”的问题。
美国最高法院只有那几个大法官，既无行政分支所拥有的兵权，又没有立法分支所
拥有的财权。也就是说，如果大法官真的发出强制令的话，万一行政分支不服从，那时，
大法官既派不出兵去强迫它执行，也不能以切断行政分支的开支相威胁，他有什么办法
去保证强制令的执行呢？
在看这个故事的时候，你一定要时时想到，这是发生在两百年之前。在美国，那还
是一个颇为“蛮荒”的时代。你只要想想那些美国西部电影就可以有个大致印象了。更
何况，这时连大规模的西部开发还没有开始呢。所以，这个刚刚找到一个临时小办公室
的最高法院，还显得弱不禁风。它还没有多少如现代美国的法律文化资源可以利用。也
就是说，最高法院在当时的美国，远没有建立起今天这样的权威性。因此，在它的权威
建立之前，就一下子和政府权力的另外两个分支碰僵在十字路口上，其局面就像是一个
还没成熟的少年与两个壮汉的对峙，形势十分紧张。当时的美国还没有电视，甚至连个
收音机都没有，所以老百姓还不可能很关心这些事情。可是，至少在政治中心的首都华
盛顿，大家的注意力很容易被这个案子吸引过来。
更何况，这个案子又是如此具有戏剧性：告的是新国务卿压下了老国务卿留下的任
命，而老国务卿偏偏又担任了审这个案子的大法官。还有比这个更有好戏可看的吗？我
却常常想，这事正巧是发生在建国初期，才给了人们一个看好戏的机会，若是发生在今
天，没准法院一接这案子，马歇尔这样的“当事人”就该回避了。
可这是在两百年前，还没那么地道的规矩。案子就是落在马歇尔手里了。可是，他
该怎么处理为好呢？
马歇尔如果对这个不予审理，那么，最高法院就活像是在十字路口主动畏缩退让的
少年，今后出门也休想再抬起头来了。如果他发出强制令，行政分支不予理睬，这就象
那个少年对着壮汉大喝一声“让开”之后，壮汉纹丝不动，他仅仅是白吆喝了一声，除
了会引起围观者的一阵哄笑，什么结果都不会有。不论发生的是这两种结局中的哪一种，
都会与马歇尔强化司法的理想背道而驰。这可真是考验一个人的政治智慧的时候。
马歇尔的第一个动作，只是给现任国务卿麦迪逊发了一份通知，代表最高法院要求
现任国务卿陈述理由：为什么不应该给你发个强制令，迫使你送出玛勃利的任命书。这
份通知，就象是这个少年主动站到了十字路口，华盛顿的“观众们”立即象过了电一样
感到十分刺激，纷纷“围了上来”。
也许，马歇尔的这一举动是想在不示弱的前提下，先拖一段时间。也许，他还希望
就这个问题，引起人们对于政府权力的一场讨论，让人们有机会对其司法分支和其它两
个分支之间关系作一个反思。结果，这一举动首先是引来了一批人对他的围攻谩骂。指
责马歇尔是恶意攻击国务卿。同时，国会果然引起了一次次的争论。争论的内容正是司
法分支的独立和权力到底应该到什么程度。
我想，这正是一个国家面临的最困难和关键的时刻。定下一个大原则之后，还有大
量的工作要做。如果丧失了对于一个原则的分寸和度的把握，很可能同时就丧失了这个
原则本身。
照说，这个案子是发生在政府的行政分支，与国会没有什么关系。但是，司法分支
的权限和独立性问题，一直是国会关注的议题。这个的案子又一次引起了国会对于老问
题的讨论，而且国会的讨论是非常激烈的。不少议员认为马歇尔主持的最高法院管过了
头，主张推翻有关司法改革的“1801年司法法案”，“把大法官们送回他们的巡回职责
中去，使他们没有机会出来误导。”
但是也有反对意见的，一个在独立战争中致残的老兵，当时的纽约州州长莫利斯，
吃力地撑着他的木腿，神情激动地告诫大家，必须给予司法分支足够的独立性，使之有
能力制约立法和行政分支。他尤其指出了对于立法分支监督的重要性，“以防止一些违
宪的法律损害宪法。”他在最后几乎是嚷着向在场的议员宣称“你们如果撕去了这份宪
法，你们将永无机会再得到另外一份！”
在美国，有一个传统做法是很有意思的。那就是，凡是这一类的国会辩论，每个议
员的态度不仅在当时是公开的，而且，他的发言将会记录在案，随时备查。任何一个老
百姓都可以查到。这样，没有一个观点是在当时就能够一锤定音的。美国人把一切都交
给时间，让历史去对一切作出再判定。
任何一个历史事件，都会随着岁月沧桑，星换斗移，逐渐脱出历史局限的外壳，显
露�