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张旭东
＇摘要：施米特的“政治的概念”虽然强调国家权力的“同质性”基础，但他对普遍性的批判，最终还是回到了韦伯的“诸神之争”的问题上。就是说，虽然他在市民阶级法权国家内部强调民主的“实质”，为此不惜把实事上的不平等和民主的排他性公开化，保留在法律之外解决问题的手段，但在国际事务上还是坚持价值多元和文化多元、强调不同共同体有各自的政治意志和主权完整。用今天的话说，就是主张一个多极的世界，反对一个单极的世界。这当然跟当时德国在西方世界里的处境有关。所以施特劳斯说施米特归根结底还是没有和自由主义划清界限。这个是个与众不同、很有见地的看法。但把施米特的问题放在它的市民阶级“精神史”上的来龙去脉里看，这个结论就一点也不会让人感到惊讶。施米特的独到之处在于他透过种种“非政治化”、“中立化”、“法权”和“普遍人性”的自由主义假象，牢牢把握住了现代西方主体的内在的政治紧张，并把这种紧张看作是现代西方主体权力的基础、核心和动力。这种紧张在今天往往被更深地埋藏在自由市场、自由民主、“真正的个人”、消费主义文化和种种“后现代”的自我想象下边。但它内核里的严峻的“政治的逻辑”是不会消失的。＇
施米特同韦伯的关系很微妙。我们前面讲过，施米特的法学理论和国家理论受到韦伯的深刻影响，在具体的历史研究和社会研究方面，实际上是遵守韦伯提倡的“科学”和“客观”标准的，也就是说，他和韦伯一样，对德国思想界的浪漫主义怀旧和神秘主义倾向不以为然。施米特和韦伯在德国问题上的看法，也可以说是基于类似的现实观察，包含着相近的感情因素。不言而喻，两人都是爱国者，都对德国的未来抱有强烈的期待，对国内和国际上种种限制和阻碍德国的大国地位的力量深恶痛绝。两人在攻击和嘲讽德国布尔乔亚的政治上的不成熟方面颇为一致，往往会令人误以为他们在德国政治的一系列理论和实践问题上立场相近。但事实是，在德国的民主和国家形式问题上，施米特和韦伯持完全相反的观点，立场上有着尖锐的对立。在最关键的法理学问题和国家政治的权力原则问题上，施米特是把韦伯当作一个自由主义者和新康德主义者看待的。两人的不同在他们和尼采的关系上清楚地表现出来。
我在前面讲过，韦伯客观上把尼采的“价值重估”和“永恒的复归”都限制在现代性的历史条件里面了。这就是说，韦伯虽然深受尼采的感染，但他在理智上是绝不相信现代人能够走出世俗化、理性化、技术时代的工业生产、金钱和交换价值以及官僚体制的“铁笼子”的。所以韦伯强调对现代社会种种政治规范和法律规范的尊重，同时在“价值”和“立场”上抱一种悲观或悲剧性态度。但这只能是一种个人的主观方面的矛盾或“两难”处境，和尼采号召的回到希腊、回到存在、回到混沌、追求人的最高价值的“超人”姿态相距甚远。施米特对尼采的继承就没有这种感情因素或者说私人因素，因为尼采的问题对施米特来说不是抽象的价值问题，而是具体的国家形式和国家权力的问题；它属于严格的政治领域，同心理学以及私人领域的文化冲突和感情冲突无关。所以，尽管施米特有时也策略性地引用韦伯在《以政治为志业》（Politik als Beruf/Politics as vocation）里的一些慷慨激昂的言辞，比如“政治就是战斗”，“权力就是国家权力”（参看《政治的概念》，英文版，第20页），但事实上他不会看不出，韦伯在谈“战斗”、“权力”和“终极立场”时候虽然在主观上是真诚的，但客观上却是含混的，有时候好像是把它们当作工具和手段，为德国市民阶级在德国实现英法式的议会民主的目标和理想服务，而有时候却又倒了过来，好像是在把议会民主作为技术手段，用以保证德国帝国的强大和竞争力（卢卡契持后面一种看法）。
施米特从自己的问题出发，认为新康德主义（包括韦伯的社会学）、实证主义和自由主义大体上是一回事，它们对法律、政治和国家的看法都立足于一种“社会理想”或“理想型社会”（social ideal），即“由具有自由意愿的个体组成的共同体”（munity of free willing individuals；《政治的概念》，33），也就是说，理性的个人（或者说私有财产的理性的社会人格）之间的契约关系，不但保证了社会的基本合理性，而且还保证了这种共同体基本价值的一致性。因而，他们都认为，市民社会微观的法律权威、程序、法官、审判和裁决，可以在逻辑上适用于宏观的宪法、主权、紧急状态和非常状态。这样，新康德主义者、实证主义者、自由主义、理性主义者都认为，市民社会本身在法律上有一种逻辑上的一致性，无论是处理私有财产和私人领域事物，还是处理国家政治甚至国际政治，这种立足于市民社会的“理想类型”的法律本身都没有漏洞，建立在这种法律基础上的市民阶级法权国家，在权力的合法性和权力的行使上，具有连续性。
如果说这种康德式的市民阶级道德理想主义在俾斯麦帝国时代还没有完全失去其理想价值的话，那么到了帝国主义世界大战前后，在魏玛共和国时期，就很难再有什么精神上和思想上的批判性和挑战性了。从阶级斗争到民族竞争的现实矛盾，已经突破了18世纪市民阶级的道德理想主义，也突破了19世纪市民社会的经济理想主义。市民阶级法权国家的理想，在政治上相对落后的德国，一方面被最热烈地追求，一方面也受到最深刻的怀疑。英法等资本主义先进国，在正反两方面都是德国最好的老师。在一次大战中德国战败后，仍对某种合理的欧洲秩序抱有幻想，但巴黎和会上，几个老牌帝国主义战胜国的穷凶极恶的表演，让许多德国市民阶级知识分子对自由主义理论的虚伪性有了深刻的、创伤性的认识。施米特的法哲学或政治哲学当然不能看作是对当时德国现状的情绪性反应，但确实是和这种现实境况分不开的。施米特对自由主义法理学和国家理论的批判一上来就指出，这种看法只看法律形式上的自主性和规范性要求，而不看它在事实层面上是否压制了现实中的矛盾，掩盖了现实中的不一致性和国家权力的空白和漏洞。在《政治神学》里施米特质问道，这样一来法官和法律不就仅仅是“国家官僚体制的一种运行方式”了吗？（Poliitical Theology； trans。by George Schwab； Cambridge； MA： 1985；
3）在施米特看来，这种实证主义迷信“规范的事实性力量”，只会死死抓住法律条文和程序，好像法律本身会像做算术题一样把正确的答案写在等号的后面，却根本不懂“人在精神境界中的一切本质都是生存性的，而不是规范性的”（《立场与概念》，汉堡：1940年德文版，第24页；转引自《理性的毁灭》，第591 页）。
值得一提的是，在施米特与新康德主义和实证主义的激烈辩论中，大左派卢卡契完全站在大右派施米特一边。在《理性的毁灭》里，卢卡契对这位老同学（有一段时间他们都投在韦伯门下）总的来说着墨不多，分析他的观点时也只能持严厉的马克思主义批判立场，但在自由主义法学理论批判这一点上，却禁不住流露出对施米特的欣赏。同时，他也用自己的历史唯物主义语言，把施米特在这个问题上的一些观点作了通俗化但却十分准确的概括。卢卡契是这么写的：
“施米特在这里恰恰把新康德主义置于法哲学之外的东西了解为法哲学的真正问题，这个问题就是，法权究竟是通过什么什么权力建立和废除的呢？施米特对于自由
＇主义＇的新康德主义的这种批判，正如他在一般地对自由主义社会学＇韦伯＇进行的那些有时是非常精辟的论战中所做的那样，完全是正确的。……＇新康德主义法学理论＇真正站不住脚的理由在于：法律的有效性永远是一种实际的、受社会制约的有效性。2乘2等于4，这是一种不以意识为转移的真理；但某种罪行要科以五年或十年的监禁，则不取决于法律内容，而取决于主管政治当局对这种罪行怎么规定；它的性质、关联等从一开始就是由政治、社会、最后由经济决定了的。……
新康德派既然使法律的有效性同一切社会因素（即，社会学与法理学；存在与应该）脱离关系，他们就最多只能给某一时期有效的法律提供一种内在的解释，但决不能对它们的内容、它们的发生、它们的废除做出科学的说明。……施米特很有理由地以讽刺口吻提到：临时处置无预算状态的种种指令乃是一种‘法权的间歇’：
‘在这里国家法权就停止了。’此外，他还正确地重视了社会政治生活的实际连续性并且把形式上的法权当作社会政治生活连续性的一个部分来处理。”（591… 592）
卢卡契最后引用的施米特的语句正是出自我们前面刚刚提到的《政治神学》（1922年柏林第一版）。这本书开篇第一句话就是：“主权者决定什么是例外情况。”（Sovereign is he who decides on the exception）。所谓的例外，就是指非常状态或“紧急状态”，它是法律规范性之外的东西，是“法权的间歇”；而所谓“主权者”，就能在法律之外和之上，在一切成文法都失效了的时候做出最后仲裁和决断的那种权力主体。法律不能约束主权者，因为主权者代表“社会政治生活的实际连续性”，而法权只是它的
“一个部分”，即它的所谓“正常状态”。施米特说，“主权者决定什么是例外情况”的意思是，国家权力的最根本的基础和最高形态，在社会政治生活的“按部就班” （routine）的常态中是隐蔽在法律的规范形式里的，它只有在自己的“边界情形”（borderline case）中才会出现，所以“国家理论的一般理论”，必须考虑到这种“例外”情况。通常的法律理论都建立在“普遍规范”（general norm）的基础上——正如普遍规范的概念又建立在资产阶级“社会的理想型态”上面，但从这种普遍规范当中，是无论如何也推导不出任何“例外”的。在法律的普遍规范中，一切都有章可循，但“例外”却总是由一些重大的、激烈的冲突构成的，总是公众利益或国家利益，公共安全和秩序面临巨大危险的关头。施米特写道：
“例外情况并没有被涵盖在现存法律秩序的条文中，它最多只能被界定为一种极端的危难，一种对国家存在本身的威胁等等。但例外情况是无法在事实上被界定和限制的，它不可能遵守正在实行中的法律。……谁也无法想见紧急状态的真实细节，谁也说不清楚在那种情况下到底会出什么事情，尤其是在极端的紧急状态下，人们就更不可能预先知道会发生危险，或怎样消除危险了。所以，应对这种情况所需的法权能力（jurisdictional petence）的前提条件和内容本身都必须是不受任何限制的。从自由主义宪法理论的角度看，这就等于说没有了法权能力。但宪法能提供的最重要的指引，就是说明在这种紧急情况下谁能够采取行动。如果这种行动不受任何约束，如果它不被种种自由主义宪法所主张的监督和制衡捆住手脚，那么谁是主权者就变得清清楚楚了。主权者就是决定什么时候是紧急状态、并如何把它消除掉的那个人。尽管他立于正常有效的法律系统之外，他却仍然属于这个系统，因为唯有他才能决定是否需要把整部宪法予以中止或吊销。现代宪法发展的所有趋向都是要废除掉这个意义上的主权者。……但极端的例外情况能否被人从这个世界上扫除干净，却不是一个法理问题。”（《政治神学》，英文版，第6—7页）
常见的误解以为，施米特在这里强调的那种不受限制的权力，那个法律之外和法律之上的“主权者”，就是独裁者，即我们所说的那种“独夫民贼”；或以为紧急状态下出现的权力必然就是专制或“极权”。其实施米特所说的“主权者”恰恰是宪法的一个最基本的要素：宪法自己中止自己，以非常手段度过紧急状态；通过打破常规来保存国家，保证社会存在的基本秩序。所以施米特把“例外情况”定义为“法律消失了，国家依然存在”的状态；他指出“例外情况”“不同于无政府主义和混乱，因为法制意义上的秩序依然占统治地位，只不过它不是普通意义上的秩序了。”（12）
施米特告诉我们，对一切法律形式和法律规范之外的东西的恐惧是自由主义法哲学和政治哲学的特点。他对自由主义的反驳则是指出，现实世界中的矛盾冲突是不以自由主义的法理学理想为转移的。现实矛盾的激化可能带来法律的瘫痪，国家会面临生死存亡的考验，自由主义的形式法不但不能解决这个世界上所有冲突，它连想见它们的能力都不具备。但“例外情况”迟早会到来，在这种时候，最重要的事情不是死守法律规范，而是维护国家。唯有理解国家高于法律规范，才有可能以法律之外的手段，维护共同体的根本利益，维护自己的存在。最关键的一点在于，法律之上的国家和权力并不因此就是“非法”或“无法无天”的；恰恰相反，在“例外情况”下具有行动能力的国家本身是法律精神的延续，只不过它不是自由主义的实证法的教条，而是基于这样一种政治智慧：“国家在例外情况下中止法律，乃基于它的自我保存（self…preservation）的权利。”（12）
施米特指出，在市民阶级或自由主义精神史上，“例外情况”的概念本身经历了一个历史的起落。17世纪的“自然法”理论（以霍布斯和马基雅维里为代表）对
“例外情况”的理解是“活生生的”（14），但在18世纪，当市民阶级的“理性秩序”相对牢固之后，“例外”的概念就很快被人遗忘了。在洛克和康德的政治哲学里，“紧急状态法根本就不是法”；“例外情况跟宪法国家理论完全不相容”（13…14）到了20世纪，像凯尔森那样的新康德主义者干脆就“显然不知道拿例外情况如何是好了。”（14）但施米特却偏偏逆流而动，挑战整个18世纪以来的理性主义、形式主义和实证主义法学思想和国家理论传统。虽然施米特在西方政治思想史上不乏精神上的同类，但在魏玛时代的德国，在同新康德主义和整个自由主义法学和政治学思想的论战中，他实际上一直是孤军奋战。在这个过程中，他理论批判上的犀利、精辟和自信往往跟他在《政治神学》1933年第二版序中谈到的一种历史观察和理论分析有关。他把古往今来的法学思想归纳为三种类型：1）规范性理论；2）决断性理论；3）制度性理论。对这三种类型及其当代表现，他作了如下分析：
“单纯的规范论者只从没有个人色彩的法则出发考虑问题；决断论者运用个人的决断，在正确认识政治形势的基础上，制定好的法律；制度性法律思维则在超越个人领域的体制和组织中展开。规范论者对法律的扭曲在于，他仅仅把法律作为国家官僚机构的运作模式；决断论者的危险在于，当他把注意力集中在当下时刻时，他有可能看不清任何伟大的政治运动都内在地具有的稳定的内容；而制度性法律思维如果把自己同其他事物割裂开来，它就会走向多头主义，这种多头化是封建组织和现代公司法团的特征，但它却没有政治上的主权。政治统一体的三个组成方面和基本领域是国家、运动和人民，这三个方面在这三种法律思想形态中都有表现，它们在其中的结合方式有时是健康的，有时是扭曲的。威廉和魏玛时代的德国法权理论不以自然权利为依据，也不是建立在理性的法律之上，而仅仅是挂靠在具体事例中‘有效’的规范上；所以它那种所谓的实证主义和规范主义只能是一种低劣的、自相矛盾的规范主义。它和一种特殊的实证主义混合在一起，所以它只能是一种蜕化变质的决断论，因为它被法律蒙住了眼睛，只会死抓住‘具体事例的规范性力量’，所以它就不能做任何决断。这种没形没状的混合物，对于任何政治结构都不适合，它是无法解决有关国家和宪法的任何重大问题的。
”（3）
由此可见，施米特对“例外情况”的重视，对“主权者”介入、在“法律之外”解决问题的思考，实际上正是针对魏玛共和国自由主义法律思想的混乱、软弱和教条主义，是看准了一旦国家和宪法遇到重大麻烦，这些鼓吹议会民主和形式法规范的书生将毫无作为，只有坐以待毙。而这正是三十年代纳粹党运用“群众政治”上台的情形。同时，这些迷信规范�