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南拭鞯刂赋觯骸暗�14宪法修正案并非是赫伯特·斯宾塞先生的社会静力学之翻版”，宪法解释不能受制于某种特殊的经济理论。契约自由权利只是从这种特殊经济理论中推导而来的，不能视其为宪法权利，毕竟宪法并非旨在体现某种特别的经济理论、家长制、或是自由放任主义。霍姆斯的这种观点，在1937年的西海岸旅馆诉帕瑞什案中得到继承和发扬。首席大法官休斯即认为，宪法并未承认绝对和不可控制的自由。宪法之下的自由应当受到正当程序的制约。在随后的全国劳工关系部诉琼斯和劳林钢铁公司案中，针对赋予劳工组织、参加工会权利的《全国劳工关系法》的合宪性问题，最高法院再次通过裁定而宣布其合宪性。最高法院的判决，不仅终结了其奉行古典自由主义的克罗纳时代，预示着最高法院对罗斯福新政态度的转变和司法权的正式支持，而且在客观上促进了三十年代美国的工人运动。在最高法院政治立场转变的背景下，二元联邦主义寿终正寝，而合作联邦主义新时代孕育而生。美国宪政体制因此得以演进，革命因此继续向前发展。
美国现代宪政模式基本上得以建构完整，是在沃伦法院时期完成的。1954年沃伦法院对布朗诉托皮卡教育局案件的判决，完全推翻1896年普利希诉弗格森案件中所确立的“隔离但平等”的歧视性原则，取而代之的是从正当程序条款所推导而来的平等权利及其理念的彰显。布朗案的审判结果，意味着美国南方推行种族歧视的《杰姆·克劳法》在宪法性法律依据上的缺失。布朗案的判决所宣示的“剥夺黑人的宪法权利，法律与秩序将不复存在”的观念，无疑是南方各州普遍反对的。南方各州对布朗案判决的抵制，引发了二十世纪五十年代的民权运动，成功促使国会在六十年代中后期分别通过三个被誉为“二次解放黑奴宣言”的民权法案，使得平等理念在最高法院的支撑下彰显于世。美国现代宪政模式的建立应当部分地归功于最高法院，以及其所特有的司法权——某种意义上是宪法修正权而非宪法解释权——的运作。就是这种权力使得最高法院作为“还在继续进行的制宪会议”而一直活跃于美国政治的历史进程当中。有理由预见，在最高法院的推动下，美国革命还将继续进行。
重读托克维尔的《旧制度与大革命》
张 杨
“一个全新的社会，要有一门新的政治科学”，托克维尔用这句话为《论美国的民主》破题。诚然，平等的权利观念和民主已经在新旧大陆变为现实，而且浩浩荡荡，势不可挡。但是，这门新科学，或者托克维尔考察美国的目的，仅仅就是告诉法国人民这不可逆转的趋势吗？这思想和趋势不就是来自于法国吗，而且在法国大革命中不早就展现其力量了吗？显然，托克维尔另有深意：他的第一部不朽著作透露的乃是自由如何在民主社会中可能。
十几年过去后，作为贵族的后代和政治上失败的国会议员和外交部长，同时又作为伟大的自由主义者的托克维尔，在反思法国几十年专制与革命不断循环而不得自由的时候，他选择的是回望1789年法国大革命；其思考的结果，就是150年前出版的《旧制度与大革命》。
现代政治的核心问题
托克维尔真正洞察了现代政治的本质，那就是自由权利的平等（此平等是指一种和贵族特权相对的平等权利观念，而非十九世纪中叶以后的经济平等观念），以及民主作为唯一可能的统治合法性来源。这是不可避免、不可阻挡的历史潮流，不仅仅在法国，而是在整个欧洲。“今天，举世的人都被一种无名的力量所驱使，人们可能控制或减缓它，但不能战胜它，它时而轻轻地，时而猛烈地推动人们去摧毁贵族制度”，“身份平等的逐渐发展，是事所必至，天意使然……民主岂能止步不前”。
所以，在评价法国大革命的时候，托克维尔并不同意伯克的保守观点。伯克对法国人说：“你们何不因循你们古老的传统？你们何不恢复你们古老的特权？倘若你们无法恢复你们祖先体制的隐失的面貌，那么你们何不将目光移向我们英国？”相反，托克维尔指出，伯克没有看清楚现代政治的本质，“问题的要害正在”“革命恰恰是要废除欧洲共同的旧法律”；但另一方面，托克维尔和他的前辈伯克是心灵相通的，伯克说的是“何不恢复古老的权利”，这种权利在法国是“隐失的面貌”，这才是关键之处，也是托克维尔欲求而不可得的东西：肇始于路易十四的君主专制和行政集权已经让法国的贵族制度失去了美德和品格，贵族变成了食利阶层，无法成为政治上的领导者；而平等观念的展开也使得贵族制度在普通国民心目中丧失了信誉。也就是说，法国已经没有英国那样可以保守的政治能力和资源，甚至也无法重新恢复，再去一步一步地演化为现代民主制度；相反，法国的旧制度（托克维尔用这个词特指路易十四以来的种种专制集权制度而非过往的贵族制度）为大革命做好了铺垫。这才是托克维尔《旧制度与大革命》的主题。
所以，正是因为后者，托克维尔丝毫没有贬低英国贵族制度转向民主的优越性，他甚至羡慕，倘使法国有这种可能性甚至有一点机会，托克维尔都不会反对法国也选择这条道路。诚然，平等与民主是现代政治的本性，却并不代表他认为这是最高的价值，也不是说就要任着这天性任意恣肆；相反，托克维尔视自由为最重要的价值，而他关注的是如何去驯化可能危及自由的民主和民主化过程。在托克维尔看来，平等是现代政治的天性，而自由则是现代政治的艺术。天性固然不可遏制，但艺术方显政治精髓。
所以，托克维尔不是保守主义的伯克，他不为贵族制度的消逝而挽歌，也并不指望法国能够重建贵族制度以获取自由；但是，托克维尔同样不认可以卢梭为代表的人民主权理论。托克维尔关注的是：在一个不可避免的走向平等和民主的时代中，如何保存自由？也就是说，自由如何在民主政治以及民主化过程中可能？民主政治又需要何种制度保障，而民主化需要哪些方面准备？前者是托克维尔考察美国民主的根本所在，后者是托克维尔研究法国大革命的根本。这就是现代政治的核心论题，也是他为“全新的社会”建设的政治科学。
通往现代政治的三条道路
平等和民主是现代政治不可避免的趋势，但在托克维尔的时代，存在的是三种（而不是两种版本）的通往民主政治——或者用今天的时髦术语，“民主化”的可能性。托克维尔正是站在这种比较的角度来反思法国大革命这条道路的。
对于托克维尔而言，要考察的不仅仅是英国贵族制度迈向民主制度，和美国在无专制君主的条件下建立起民主这两条道路及其区别，还有法国这样的君主专制国家的民主化历程。论者如果仅仅将问题对立为所谓的美国平民的自由和英国贵族的自由，就恰好忘记了托克维尔还严肃地讨论过专制者一人的自由和公务员贵族的自由！
事实上，英、法、美三国的历史实践，昭示了迈向民主制度的三种方案。
第一种方案来自英国，特点是重视自由胜于重视平等。由于保存有较为完好的贵族制度，“自十七世纪以来，封建制度已基本废除，各个阶级互相渗透，贵族阶级已经消失，贵族政治已经开放，财富成为一种势力，法律面前人人平等，赋税人人平等，出版自由，辩论公开。”所以在英国，通往民主是一个渐进的过程，“正是这些新事物一点一滴巧妙地渗入这古老的躯体，使之复苏和免于瓦解，并在保持古老形式的同时，灌输新鲜活力。十七世纪的英国已经完全是一个现代国家。”托克维尔已经非常明确地指出，英国并不是旧社会，而完全是一个现代国家，如果有人认为把革命后的法国和美国作为二元对立不甚恰当的话，那么把英国和美国作为二元对立就更是曲解了托克维尔的意思：英国显然代表了“通往现代政治”的一种可能性，无视英国以及它的杰出思想家伯克等对于现代宪政制度、代议制民主和政党制度等的贡献，是一种虚妄。对于英国而言，扩大享受自由权利的范围，是在一点一点地完成，是一个逐渐演化的过程。
第二种方案来自法国，特点是重视平等胜于重视自由。法国有和英国一样的贵族制度，一样的司法独立，一样的自治传统和一样的自由精神。但是始于十七世纪末期的中央集权化过程，使得贵族失去了政治权力和品格，取而代之的是王权专制和行政官僚，“这便是国家行政机构，它建立在地方权力废墟之上，向四面延伸；这便是日益取代贵族统治的官吏等级制度”；这时，贵族仅仅是作为食利和特权阶层而存在，自然激起平民更大的愤怒，与之类似的还有宗教；行政集权还对司法、地方议会等制度不断实施打击，王权和依附其上的行政组织成为社会依靠的唯一对象；同时，中央集权体制使得社会原子化，民众直接面对国家，当然也把所有希望和怨恨都给予国家；集权制度还使得知识分子不是从事实际的政治，而是一种抽象的文学政治，甚至构建了一些革命的话语。这时的法国，不但失去了自由，而且并不平等，但是自由和平等的思想却盛行，这一切，使得大革命变得很难避免，大革命带来的是平等和专制并存的法国，从此法国开始了漫漫的祛除专制和找回自由的政治历程，托克维尔一生的从政经历以及政治思考，都是在为此而奋斗。
第三种方案来自美国，特点是对平等和自由都给予了均等的重视。这里没有专制君主和贵族制度的困扰，一开始就能基于平等的原则立国，而美国人又继承了英国政治的传统，懂得自由的宝贵和用制度维持自由的技艺——平等和民主是现代政治的天性和美国的幸运使然，而一个保护自由的精巧的政治制度才是美国开国者最杰出的艺术和贡献。而这一点，显然与英国的贵族制度、地方自治、司法独立、宗教传统等是一脉相承。
这就是托克维尔时代已经发生的三种方案：那就是英国的“贵族＋演化”道路，法国的“专制集权＋革命”方式，和美国的“宪政民主”立国——事实上，托克维尔在《旧制度与大革命》中仅仅一处，但是异常重要地提到了第四种方案的可能性，这段话和他全书认为只有贵族制度才具备保持自由的同时扩大平等的可能性的观点并不尽同：“专制君主本来可以成为危险较小的改革家……如果当初由专制君主来完成革命，革命可能使我们有朝一日发展成一个自由民族，而以人民主权的名义并由人民进行的革命，不可能使我们成为自由民族。”也就是说，在法国的旧制度下，是否也有君主能够看清历史大势，培育改革环境并果断实施改革而避免革命，实现政治转型的可能性？而真有这种可能性存在的话，这种变革方式要优于人民民主主权名义下的大革命方式！因为前者能够发展成为自由民族，而后者则使得专制像恶魔一样缠住法国。他还专门强调了这个观点的重要性“要理解我们这场革命的历史，千万不要忘记上述观点。”事实上，连民主主义者杰斐逊晚年也指出：“假若十八世纪的君主们能够致力于渐进性地改革环境，为了进步性的提高而做有益的进步性的调节，那他们的臣民就不会被迫通过流血和暴力去寻找轻率和破坏性的革新。”可惜，法国的君主并无这个政治智慧和预见性，但是后来有的专制君主或者专制领导人却从这里吸取了教训：为了避免革命，必须实施改革。历史表明：这第四种方案在很多有着中央集权传统的国家成功了，但是也有很多国家的领导人试图实施这种改革却失败了。
所以，就比较三种方案而言，托克维尔欣赏美国的民主制度，但并不代表他贬损英国的民主化过程。但英国的初始条件终究是远远比法国幸运的，法国的“旧制度”才是托克维尔论著中的反题。贵族制度的基础使得英国在“民主化”中保存了自由，同时这种自由权利不断扩大，一种相对稳定的演化过程实现了平等的自由权利；而专制制度下的法国则是急风骤雨，但在“民主化”过程中丢了自由。托克维尔显然更加欣赏英国方案，在英国，“英国贵族的杰作是使社会各民主阶级长期地相信共同敌人是国王，因而使贵族终于变成了各民主阶级的代表，而不再是他们的主要对手。”而在法国，“法国贵族远非其他阶级的首领，无法和其他阶级一起反抗王权的专横。”
所以，尽管托克维尔全书的主旨在于告诉我们“路易十四的中央集权制度已经使得法国革命不可避免”，但他依然设想过法国迈向民主政治有更好的方案或者机会，比如一种英国方案的变体。在他对法国朗格多克三级会议（英国制度的翻版）的研究中，他在结尾处写道：“由于有了朗格多克这种特殊政体，新的时代精神才得以平稳地渗透到这古老的制度中，它什么也不破坏，就改变了一切。”他依然认为新的时代精神必须得到实现，但是英国或者朗格多克的“平稳渗透”版本显然要远远好过大革命版本，他比较后写到：“其他各处本来也是可以这样办的。倘若当初那些君主不是仅仅考虑坐稳江山，他们只要把用于取消或歪曲省三级会议的一部分的顽固劲头和气力拿出来，就足以使省三级会议依照朗格多克方式臻于完善，并使之全部适合现代文明的需要。”如果说，英国贵族制度下是相当自然的演化出这种“平稳渗透”的话，那已经中央专制集权的法国要想实现这种“平稳渗透”，则必须依靠富于政治智慧而不仅仅考虑坐稳江山的专制君主了。或许这就是托克维尔设想的专制君主领导的革命吧，也就是前文说的第四种通往现代政治的方案。
总之，仅仅是因为大革命前法国将近一百年的君主专制和中央集权，法国贵族在大革命前已经不具备英国贵族的政治权力和品格，所以托克维尔不像伯克那样谴责法国革命和试图重建贵族制度。法国并不具备像英国这样推动渐进演化的主导力量，从而使得革命不但变为不可避免；革命也由此具备了道义上的合法性，它至少为既无自由也无平等的专制法国带来了平等，“而且在长时期内，它还将使所有想腐蚀或奴役别人的那类人不得安眠”，虽然发生于旧制度的大革命并没有带来自由的新制度——这是“旧制度”的悲剧，也是“大革命”的不幸。
旧制度、大革命与“新”制度
托克维尔并未如保守主义或者保守的自由主义一样谴责法国大革命，相反，他在《旧制度与大革命》的开篇和结语都赞扬这场革命，“这是青春、热情、自豪、慷慨、真诚的时代，尽管它有各种错误，人们将千秋万代纪念它”，“这就是1789年，无疑它是个无经验的时代，但它却襟怀开阔，热情洋溢，充满雄劲和宏伟：一个永世难忘的时代，当目睹这个时代的那些人和我们自己消失以后，人类一定会长久地以赞美崇敬的目光仰望这个时代。”
但正如上文已经提到，说到底，托克维尔为什么要为旧制度感到惋惜呢？一个形存实亡的贵族制度，一个不复自由的专制制度！托克维尔为什么要谴责大革命呢？既然法国已经丧失贵族政治之自由品格而只残留食利阶层，既然这君主专制和中央集权已经深入骨髓，既然这“最专制的政府也能够与某些最民主的形式结合在一起，乃至压迫人还要摆出若无其事的可笑样子”。
既然自由早就消逝，革命就有其价值。在托克维尔看来，至少有两条原因彰显了法国革命的价值：第一，法国革命使得在法国，平等的思想演变为现实，即便自由权利并未扩大，但是每个人都能更加平等地享有自由；其次，法国革命作为人类历史上第一次民主革命，还深刻地影响了其他国家，甚至包括英国。“法国人从英国法律中吸取了宪政自由的原则和法律秩序的思想。在英国见到的若干民主风尚以及在那里宣扬的公民平等的大部分理论，看来都来自法国。”他也充分评价甚至预言了法国革命将对整个人类历史的影响：“最了不起的，并不在于法国革命使用了各种手段，创立了各种思想：伟大的新事物在于，那样众多的民族竟达到这样的水平，使他们能有效地使用这些手段，并轻而易举地接受这些准则。”这点在他身后50年、100年甚至更远的将来都还会长久的产生外溢效果。
然而，也正是因为革命前的旧制度，不但使得法国不能像英国那样从贵族制度在保持自由的同时演化出新制度（托克维尔设想但不奢望这点），更可悲的是，“他们的成就远较