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〃昔齐桓公前有尊周之功，后有灭项之罪、君子以功覆过而为之行事〃。元帝终于〃封延寿为义成侯，赐汤爵关内侯，食邑各三百户，加赐黄金百斤〃。法家主张〃有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法〃 。上引诸例，大臣往往援引〃《春秋》之义〃而不是有关法律，说明〃以功覆过〃的原则尚未成为法律。然而这一原则为大臣在司法上提供了不小的特权。
《后汉书·王望列传》：王望为青州刺史，行部，道见饥者，因便宜出所在布粟赈济之。〃公卿皆以为望之专命，法有常条〃，钟离意则引述〃华元、子反，楚、宋之良臣，不禀君命，擅平二国〃的〃《春秋》之义〃，认为王望〃怀义忘罪，当仁不让〃，虽〃法有常条〃，而情有可恕，结果王望被赦免。
《后汉书·刘恺列传》：
安帝初，清河相叔孙光坐臧抵罪，遂增锢二世，衅及其子。是时居延都尉范邠复犯臧罪，诏下三公、廷尉议，司徒杨震、司空陈褒、廷尉张皓议依光比，恺独以为：〃《春秋》之义，善善及子孙，恶恶止其身，所以进人于善也。《尚书》曰：上刑挟轻，下刑挟重。如今使臧吏禁锢子孙，以轻从重，惧及善人，非先王详刑之意也。〃有诏：〃太尉议是。〃
以上事例说明，只要皇权不受到威胁，贵族、官僚的犯罪行为往往能够依照某条经义而得到宽宥。
《周礼·秋官·小司寇》：
以八辟丽邦法，附刑罚。一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。
〃八辟〃在汉代称为〃八议〃，《汉书·刑法志》：〃《周官》有五听、八议、三刺、三宥、三赦之法。〃其中之〃八议〃即指此。〃议亲〃，郑司农（郑众）云：〃若今时宗室有罪先请是也。〃〃议贤〃，郑司农云：〃若今时廉吏有罪先请是也。〃〃议贵〃，郑司农云：〃若今时吏墨绶有罪先请是也。〃汉代皇亲国戚及有一定品级爵位、官秩的人要〃有罪先请〃，某些规定甚至在秦律中就已存在，这是等级社会不平等的现实决定的，未必与《周礼》有关，这一问题我们将在以后讨论 。《周礼》属古文经，在西汉大部分时间里并未发生什么影响，直到西汉末年经刘歆等人整理，才得以在社会上流传，影响也不断扩大。其中的〃八议〃，经汉代士大夫们的鼓吹和一系列的司法实践，最终在三国时期写入法典，并一直延续到清朝。而〃八议〃的写入法典，为众多皇亲国戚和贵族官僚的违法行为提供了更多的护身符。
而且当统治集团内部倾轧过于激烈时，经义有时也可用来起一点暂时调和的作用，如《后汉书·梁商列传》：永和四年，中常侍张逵等人劾奏梁商及中常侍曹腾、孟贲〃欲征诸王子，图议废立〃，被顺帝驳回，便矫收捕曹腾、孟贲于省中。顺帝大怒，〃收逵等，悉伏诛。辞所连染及在位大臣。商惧多侵枉，乃上疏曰：'《春秋》之义，功在元帅，罪止首恶。故赏不僭溢，刑不淫滥……大狱一起，无辜者众，宜早讫竟，以止逮捕之烦。'帝乃纳之，罪止坐者。〃〃罪止首恶〃有助于缩小打击面，维护统治集团内部的团结与稳定。
第三，〃经义决狱〃通常提倡德主刑辅，在一定程度上减轻了苛法的弊端，有利于社会秩序的稳定。
《通典》曾引用董仲舒《春秋决狱》的两个案例 ：
甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：〃甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：'螟岭有子，蜾蠃负之。'《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙。〃
甲有子乙以乞丙，乙后长大而丙所成育。甲因酒色谓之曰：〃汝是吾子。〃乙怒，杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：〃甲生乙，不能长育以乞丙，于义已绝矣，虽杖甲，不应坐。〃
其一是董仲舒引用《诗经》中的〃螟蛉有子，蜾蠃负之〃一语，确认养父与养子的关系等同于亲父子，又以〃父为子隐〃的〃《春秋》之义〃为养父的首匿行为开脱罪责；其二是董仲舒在承认汉法殴父死罪的前提下，通过否认无养育之恩的亲父子的亲情关系而使此法对本案无效。这些原则在法律伦常化过程中都先后为法律所吸收。
《太平御览》收录了董仲舒决狱的另外两个案例 。其一：
甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：〃殴父也，当枭首。〃议曰：〃臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。〃
在这个案例中，甲确有〃殴父〃的事实，但其本心却为救父。因此董仲舒以〃《春秋》之义〃决狱，与只关注结果而不重视动机的做法相比，自然更为合理。其二：
甲夫乙将船，会海盛风，船没，溺流死亡，不得葬四月，甲母丙即嫁甲。欲当何论？或曰：〃甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻当弃市。〃议曰：〃臣愚认为，《春秋》之义，言'妇人归于齐'，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专剌擅恣之行，听从为顺；嫁之者，归也，甲又尊者所嫁，无淫衍之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。〃
这同样也是既合情又合法的判决，比单纯根据行为结果而定罪，显然更得人心。
值得注意的是，〃恶恶止其身〃、〃罪止首恶〃等〃《春秋》之义〃不仅适用于统治集团内部，也适用于被统治者。如《汉书。孙宝传》：
广汉太守扈商者，大司马车骑将军王音姊子，软弱不任职。宝到郡，亲入山谷，谕告群盗，非本造意渠率，皆得悔过自出，遣归田里。自劾矫制，奏商为乱首，《春秋》之义，诛首恶而已。
《后汉书·赵憙列传》载：
时平原多盗贼，憙与诸郡讨捕，斩其渠率，余党当坐者数千人，憙上言恶恶止其身，可一切徙京师近郡，帝从之。
以〃《春秋》之义〃平定〃群盗〃，务从宽省，比专任刑杀更有利于缓合阶级矛盾，维护社会稳定。又《后汉书·何敞列传》云：何敞为汝南太守，〃疾文俗吏以苛刻求当时名誉，故在职以宽和为政〃，〃及举冤狱，以《春秋》义断之，是以郡中无怨声，百姓化其恩礼〃。说明以经义断狱在一般情况下起到了缓和社会矛盾的作用。
第四，〃经义决狱〃并不意味着官吏可以随手引用、任意发挥。这不仅表现在两汉经学强调〃家法〃，并不允许随意阐发，更表现在汉代自董仲舒《春秋决狱》等著作问世之后，对判例有规范性的解释，一般官吏无权〃断以己意〃。当所引经典有歧义时，往往需要反复辩难，才下结论。
《汉书·终军传》云：元鼎中，博士徐偃使行风俗，矫制允准胶东、鲁国鼓铸盐铁，〃御史大夫张汤劾偃矫制大害，法至死。偃以为《春秋》之义，大夫出疆，有可以安社稷、存万民，颛之可也。汤以致其法，不能诎其义〃。终军诘责徐偃：〃古者诸侯国异俗分，百里不通，时有聘会之事，安危之势，呼吸成变，故有不受辞造命颛己之宜；今天下为一，万里同风，故《春秋》'王者无外'，偃巡封域之中，称以出疆何也？且盐铁，郡有余臧，正二国废，国家不足以为利害，而以安社稷存万民为辞，何也？〃徐偃理诎词穷，服罪当死。号称一代酷吏的张汤，面对犯有〃矫制〃罪的徐偃所讲出的〃《春秋》之义〃，竟无能为力，这恰恰证明经义是不能随义发挥的。只有通晓经书的终军才能发现徐偃解经的破绽，迫使其服罪。〃矫制〃当诛，本为汉法，徐偃当死，法所必然，终军诘难，旨在阐明经义，并非有意重比。可见汉代〃经义决狱〃是很慎重的。
再如《汉书·薛宣传》薛宣子薛况指使杨明斫伤申咸于宫门外，御史中丞众等引述〃礼，下公门，式路马〃以及〃《春秋》之义，意恶功遂，不免于诛〃等经文，请求将薛况、杨明弃市。廷尉直则以〃孔子曰：必也正名〃以及〃《春秋》之义，原心定罪〃，认为薛况等〃本争私变，虽于掖门外伤咸道中，与凡民争斗无异〃，因此反对〃辑小过成大辟〃。经公卿议臣讨论，薛况等〃竟减死一等〃。这说明〃经义决狱〃的目的仍在于〃正名〃，以便做出合乎实际的判决。
根据上述分析可知，〃经义决狱〃与汉律是相辅相成的，它的实质，就是为了更好地维护皇权和社会等级秩序，用儒家思想修正和完善当时的法律，从而使法律更有效地发挥作用。东汉初年以〃疾虚妄〃著称的王充称赞董仲舒〃表《春秋》之义，稽合于律，无乖异者〃 ，正说明〃经义决狱〃与汉律是互为表里、相互补充的，都是为维护当时的统治秩序服务的。当然，由于〃经义决狱〃是适应统治思想转变而在法律方面所进行的一种尝试，因而在汉代司法中的作用很不稳定，如同样是〃以功覆过〃，对田延年则无效，而对陈汤则适用；同样是〃专断〃，在徐偃则问罪，在王望则赦兔。但就总的情况而言，可以说，〃经义决狱〃的作用是积极的，正面效应远远大于负面效应。
第三章 秦汉刑制的演变
第一节 先秦刑制蠡测
就文献记载而言，早在夏代就已用〃五刑〃以惩治罪犯。所谓〃五刑〃，即大辟、膑（刖）、宫、劓、墨（黥）五种刑罚。除〃大辟〃为死刑而外，其余四种均为肉刑。但是关于夏代的资料流传下来的很少，且为春秋、战国时人的记述，不尽可信。殷墟甲骨卜辞的发现，证明至迟在殷商时期，〃五刑〃的刑名已大体具备 。西周继承了这一刑制，并加以完善，形成〃九刑〃。据《汉书·刑法志》〃周有乱政，而作《九刑》〃注引韦昭曰：〃九刑〃即〃谓正刑五，及流、赎、鞭、扑也〃。但流、赎、鞭、扑仅作为五刑的补充。《尚书·舜典》曰：〃流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑〃，就是说的这种情况。《舜典》属伪古文，可以不论，但五刑作为西周时期的〃正刑〃，应该是没有疑问的。西周夷、厉时期的《匜》铭文记录了这样一个案例 ：小贵族牧牛与其上司争讼五名奴隶而败诉，伯扬父的判决词曰：〃我义（宜）（鞭）女（汝）千，女（汝）。今我（赦）女（汝），义（宜）（鞭）女（汝）千，黜女（汝）。今大（赦）女（汝），（鞭）女（汝）五百，罚女（汝）三百寽（锊）。〃〃〃同〃幭〃，通〃幪〃，《方言》：〃幪，巾也。〃〃〃见《广韵》：〃墨刑〃。〃黜〃，贬减，罢官免职之意。为黥面并蒙黑巾，〃黜〃则为黥面并罢官，较〃〃为轻。 在这里，鞭刑始终作为墨刑的附加刑而使用。因最终的〃三百寽〃是〃黜〃的赎金，算是对牧牛的宽大处理，故〃鞭五百〃仍然不为主刑。《曶鼎》为西周孝王时器，记载贵族匡季因指使家奴抢劫而受审。匡季向负责审讯的东宫请求：〃余无攸具寇，正□□不□□（鞭）余。〃据郭沫若考证：〃大率谓所寇无多，不必苛责也。〃 盛张考释认为〃不□□余〃为〃不笞鞭余〃 。此时审讯正在进行之中，匡季却发出如此请求，说明鞭笞也用于审讯过程中。总之，鞭扑之刑在西周刑制中只处于辅助地位。
五刑作为正刑即主要的刑罚手段，一直到春秋时期也没有改变。《国语·鲁语》：〃大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。〃韦昭注：〃甲兵，谓臣有大逆，则被甲聚兵而诛之，若今陈军也〃；〃斧钺，军戮〃；〃割劓用刀，断截用锯，亦有大辟〃；〃钻，膑刑也；笮，黥刑也〃；〃鞭，官刑也；扑，教刑也〃。鞭、扑仍为〃薄刑〃。
春秋时期鞭扑之刑仍然作为五刑的补充而存在，而且肉刑与鞭扑之刑对受刑者的身份地位的影响也有着本质的区别。
《左传·襄公十四年》载：卫献公有嬖妾，〃使师曹诲之琴，师曹鞭之，公怒，鞭师曹三百〃。师曹受鞭刑之后，身份并未下降，职位也没有改变。肉刑则不然，如《左传·成公十七年》，齐国贵族鲍牵以〃将不纳君而立公子角〃的罪名被处以刖刑，然后〃齐人来召鲍国而立之〃。杜预注：〃国，牵之弟文子。〃说明鲍牵被处刖刑之后就不能继续参与政务和担任宗族之长了。
《左传·庄公十九年》：〃初，鬻拳强谏楚子，楚子弗从，临之以兵，惧而从之。鬻拳曰：'吾惧君以兵，罪莫大焉。'遂自刖也。楚人以为大阍，谓之大伯，使其后掌之。〃《周礼·天官·阍人》：〃阍人掌守王宫之中门之禁。〃后来，楚子为巴人所败，还，〃鬻拳弗纳〃。及楚子死，鬻拳自杀，〃葬于绖皇〃社预注：〃冢前阙。生守门，故死不失职。〃 可知大阍之职与《周礼》之〃阍人〃相合。据《周礼·天官·叙官》：阍人无爵，孙诒让《正义》：〃此阍人无爵，则亦庶人在官者也。〃据此，阍人本来由无爵之庶人担任，鬻拳自刖无法参与贵族事务，只好充当阍人之头目〃大阍〃。鞭扑之所以为〃薄刑〃，五刑之所以为〃正刑〃，于此可见一斑。
贵族在受肉刑以后，虽身份有所下降，却不致于因此而成为奴隶或刑徒。春秋时期没有发现贵族因受肉刑而降为奴隶的例子。战国时期对贵族打击最为严厉的商鞅，也不曾将贵族刑为徒隶。商鞅劓公子虔，黥公孙贾，二人只是〃杜门不出〃，不参与政务，并没有变为〃城旦〃或〃隶臣〃。 《商君书·算地》仅主张〃刑人无国位，戮人无官任〃，春秋时期对贵族的刑罚不会比此更重。
以上所说，都是刑加于贵族的事例，那么，庶人与贵族有何异同呢？就鞭、扑等〃薄刑〃而言，庶人与贵族并无不同，即都不会改变身份和地位。如《左传·庄公八年》，齐侯田于贝丘，〃队（坠）于车，伤足丧屦。反，诛（杜预注：责也）屦于徒人费。弗得，鞭之，见血〃。徒人费应为〃庶人在官者〃，他因不能为齐侯找回失去的屦而受鞭刑，但并未因此而降低身份或改变职位。至于庶人被施以〃正刑〃，就与贵族大不相同了。《周礼·秋官·司刑》所说〃墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积〃，恐怕主要是针对庶人而言的。庶人一旦被施以肉刑，将终身在官府从事看守等卑贱职业，失去自由身份，实际上已等同奴隶。
有的学者认为，春秋以前，黥刑以上的罪犯都属于收奴（即没官为奴）的对象 ，这一结论未免显得武断。首先，他忽略了贵族与庶人的等级差别，而这一差别是确实存在的，已如上述。第二，就庶人而言，将黥刑划为是否剥夺罪人自由身份的界线也不符合史实。《周礼·秋官·大司寇》曰：
以圜土聚教罢民，凡害人者，置之圜土而施职事焉，以明刑耻之。其能改者，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者，杀。
郑玄注：〃明刑，书其罪恶于大方版，著其背。〃《周礼·秋官·司圜》曰：
凡圜土之刑人也不亏体，其罚人也不亏财。
可见〃圜土〃中之〃罢民〃并不被施以肉刑，〃其能改者〃还能返回乡里（〃中国〃即〃国中〃）。值得注意的是，〃其不能改者〃，这些人将永远在〃圜土〃中服役，如若逃亡，则被处死。这些〃不亏体〃而又〃不能改〃的〃罢民〃也将终身失去人身自由。如此，把是否施以黥刑做为是否丧失自由身份的界线就不能成立了。
〃圜土〃中的罪人，除了不能改过而终身服刑者外，〃能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍〃 。也就是说，进入〃圜土〃的罪人能够〃改过自新〃者，要根据罪行轻重服刑一至三年。除此而外，《周礼》中又有〃嘉石〃制度：
以嘉石平罢民，凡万民之有罪过而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。重罪旬有三日坐，期役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七月役；其次五日坐，五月役；其下三日坐，三月役，使州里任之，则宥而舍之。
凡〃坐诸嘉石〃者，要服三个月到一年的劳役。秦律中上自城旦舂、鬼薪白粲下至赀徭、赀戍的徒刑制度，以及〃齐法〃中的〃公人〃制度，与《周礼》中的〃圜土〃、〃嘉石〃制度颇为近似，说明秦、齐法律中的徒刑制度绝非凭空出现的，而是有着很长的历史发展过程。
〃圜土〃与〃嘉石〃的关系，据《周礼·地官·司救》：
司救掌万民之邪恶过失而诛让之，以礼防禁而救之。凡民之有邪恶者，三让而罚，三罚而士加明刑，耻诸嘉石，役诸司空。其有过失者，三让而罚，三罚而归于圜土。
这一表述无疑加入了作者许多理想的成分，西周春秋时期的刑罚制度不可能如此整齐周密，也不可能如此温情脉脉。然而在秦律乃至于《法经》之前，早已存在着五刑与徒刑制度，则是可以肯定的。
第二节 秦律中之肉刑与徒刑的关系
与春秋以前相比，战国时期的刑罚体系发生了很大的变化，而肉刑与徒刑关系的变化就是其重要内容之一。�