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我们认为相关的大部分证据将不符合这个反事实问题的适当
形式。因此在反事实检验中我们无法找到支持以下论题的任
何一般基础：制宪者的具体意图必定是其主导意图。
2 代表意图。现在请考虑正当化那个论题的另一个尝试。
假定我们提出以下反事实问题：如果我们的国会议员想象到
另一个官员（比如，决定是否建立实施种族隔离政策的学校
的州立法者，决定实施种族隔离政策的学校是否违反宪法的
法官）可能持有不同于他的平等观，那么他本来是否应当要
求那个官员去考虑实施种族隔离政策违反宪法的问题呢？同
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
上一节考虑过的那个反事实问题相比，这是一个极其不同的
反事实问题，因为现在我们知道我们的国会议员将继续相信
实施种族隔离政策不违反平等。我们于是问他是否会要求一
个法官或一个官员去实施（这位国会议员认为是）错误的平
等观念。
出于下面这些理由，也许他仍然会那样做。他本来可以
认为，在某个客观的意义上，宪法应当反映的不是最好的正
义标准，而是公民持有的因时而异的正义观，他本来还可以
认为，实现这个抱负的最佳手段将在于鼓励立法者和法官运
用他们自己的正义观。虽然我们的国会议员本来可以持有这
样一个正确的宪政实践观点，但是他当时也许不具有这样一
个观点。他本来也许想要实施（他当时以为）正确的正义标
准而不管以后是否行得通。在那样的情况下，我们当前的反
事实条件陈述得到的回答是：不。我们的国会议员将不想让
以后的法官― 他不赞成（该国会议员认为）正确的平等理
论―应用自己的理论。但是通过以下说法来得出这个结论将
犯下一个严重的错误：该国会议员的具体意图即不废除种族
隔离政策是他的主导意图，他的抽象意图即保护平等仅仅是
他的派生意图。我们得不出那个结论，因为我们的反事实条
件陈述并没有通过假定他已经不再持有悲观的平等观来区分
对待这两个意图。
3 解释意图。这把我们带到了第三个― 在许多方面也是
更有意思的― 论点：法官应当找出制宪者的具体意图而非抽
象意图，那个意图恰好是制宪者应当有的意图。我不知道作
为一个团体的制宪者对我们一直在讨论的这些话题是否具有
特殊观点。我不知道他们自己是否认为遇到疑难文本的法官
应当找出立法者的意图；我不知道，假如他们的确是那样认
为的，那么他们本来应当如何回答我提出的问题：谁可以算
是该法规的作者，或者那些作者的哪一些心理状态在确定他
们的意图方面发挥了作用，可以算进去的是抽象意图还是具
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体意图，等等。假定通过适当的研究我们将发现制宪者的确
对这些问题具有各种观点，他们认为在解释疑难法案的过程
中，立法者的具体意图而非抽象意图应当是决定性的。在把
这个论题应用到自己的工作中时，他们本来应当认为，面临
着解释宪法困难的未来的官员将找出他们自己的即制宪者的
正义观和平等观，即使后来的官员相信这些观念是贫乏的。
对我们来说，这一切是否了结了这个问题呢？由此是否可以
断定，这就是我们的法官和其他官员将使用的正确立宪意图
观呢？我们不妨称制宪者就适当司法操作所持的意见为他们
的一般“解释”意图［22 〕 。我在本文的前面曾经提到投
票赞成宪法“大多数”条款的大多数代表和国会议员也许不
具有支持各种具体意图的一个解释意图。没有理由假定他们
当时认为国会议员和州立法者应当受到他们即制宪者的正当
程序观、平等观、残酷观、正确观或错误观的指导卿〕。（我
把这看作反对以下见解的一个论证：宪法的“严格”建构规
定了对制宪者愿望的最大遵从。）批评家抱怨我提出的见解，
认为我没有为那个见解提供任何证据卿｝。如此说法是言过其
实的。在起草修正案的语言中我找到了很好的证据。以下说
法是极难置信的：即使这些信念是错误的，就什么才是平等
或正义来说，相信自己的意见应当被遵从的人在阐发他们的
要求时将只使用关于平等和正义的一般语言。当然，他们原
本无法详细描述他们想要加进去的这些条款的应用，但是他
们本来能够找到语言替他们自己的观念而非简单提到的那些
概念本身提供更多证据。假如真的如此，那么除了语言证据
以外，我们很难找到支持我的主张的证据。在这个问题上，
我的批评家没有说他们有证据支持他们相反的主张。
所以我的观点是，假如投票赞成正当程序、严厉而不寻
常的惩罚和平等保护条款的那些人持有关于以后官员应当如
何决定宪法要求的事项的任何一个理论，那么他们也许相信
他们的抽象意图应当得到遵从。但是我认为，我的批评家犯
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下的是一个不同的错误。他们错误地认为制宪者的解释意图
无论如何是重要的几，
布莱斯特赞成这些批评家，他说：在制宪者意图是我们
的总指导的意义上，就我们应当使用他们的哪一种意图的问
题，包括是否应当把他们的抽象意图或具体意图考虑进去的
问题而言，他们自己的意图必定具有决定性意义。他说道，
试着发现和实施“制宪者”意图的人的首要任务在于发现他
们的解释意图哪〕 。但是其理由何在？假定我们决定（出于
某些法律理论或其他政治理论的理由）合理的宪法实践要求
法官找出并实施制宪者的抽象意图，即使为了做到这一点法
官必须作出政治道德判决。那么我们发现，针对我们正在讨
论的这个问题，制宪者自己原来就会作出不同的决定。为什
么这对我们应当有所不同呢？为什么就某个复杂的政治理论
问题而言，我们的观点并不反对他们的观点，以至于仅仅因
为人们在不同年代会有不同理由，假如我们有好的理由，我
们就不应当放弃这些理由？
我们可能会受到以下回答的诱惑：“在这个问题上我们必
须接受他们的观点，因为他们制定了宪法，他们关于这个宪
法应当被如何解释的意图而不是我们的相反观点应当被考虑
进去。”但是这是一个极拙劣的回答。请记住这个论证立论的
地方。我认为，关于立宪意图的任何一个观念都必须基于政
治理由而得到辩护，例如，通过展开优越于其他理论的某个
代议制政府理论而得到辩护。意图论者回答说，那种观点在
某些中立的理由中可以得到最好的辩护。他们尤其回答说，
使具体意图居于抽象意图之上的选择通过这个方式可能得到
辩护。但是接着这个论证―假如制宪者的意图应当是我们的
意图，那么我们应当找出那些具体的意图― 是一个用以下方
式进行的循环论证。
我们必须小心翼翼地区分我们为了寻找“制宪者”意图
而可能提出的理由和我们在寻找时实际发现的意图。显然，
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
由“我们应当找出他们的意图”这一表述，我们无法正当化
我们寻求他们意图的原初一般决定。那个“论证”显然是有
问题的。不过我们当前的工作―试着规定一个适当的立宪意
图观―是使寻找活动正当化的步骤之一，但不是探寻原初意
图活动的组成部分。我们正在比平时更确切地表明，我们有
理由遵从的集体意图的意义或类型。但是，要是没有用相同
办法提出这个问题，那么我们便无法说，我们应当遵从这一
个集体意图的意义或者这一种集体意图，而不是遵从那一个
集体意图的意义或者那一种集体意图，因为那些意图都取自
对我们应当遵从的意图的那个描述之中。假如有人论证道，
法官应当找到抽象意图而非具体意图，因为制宪者的意图是
具体意图，那么以反驳的方式指出他们并没有找到那些意图
是适当的。但是这不是我们的理由。就当前的目的而言，我
们正在假定的是，我们在有关正当的或聪明的宪法实践的一
般论证中找到了理由。如果这样的话，那么想象的事实即“制
宪者就那个问题具有其他观点”便是不相关的。
在这里存在着一个重要的一般观点［26 〕 。任何一个
宪法理论的某一部分必定独立于作为该理论设计者之制宪者
的意图、信念或行动。从政治理论或道德理论上讲，某一部
分必定是因其自身之故而成立的；否则，该理论将以刚才描
述的方式陷人完全循环论证之中。它将相似于这样一个理论，
多数派将是支持社会决定的适当手段，因为那个社会决定正
是多数派想要的决定。由于这个原因，一个宪法理论划分为
两个层次。在第一个层次上，该理论阐明了是谁的信念、意
图和行动，具有什么性质，造就了一个宪法。只是在第二个
层次上该理论才试图找出在第一个层次上描述的行动、意图
和信念，以便声明什么是我们自己的宪法实际规定的东西。
假如第一个独立层次主张的是在决定我们的宪法是什么的过
程中要把制宪者的抽象意图考虑进去，那么，假如我们发现
制宪者原来还有别的想法，我们也就没有理由撤销那个意见。
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
第一个层次支持的是理论而不是制宪者。
我之所以强调这一点是因为以下见解受到了广泛的假
定：找出“制宪者”意图之原初广义的决定必然也包括找出
他们的解释意图的决定。在某些条件下，这个假定显然是不
合理的或自欺欺人的。假定我们作出了想要找出“制宪者”
意图的原初决定，在研究了他们的立宪意图理论之后，我们
发现，在任何一个立宪意图观之下，他们并不认为他们自己
的意图应当算一回事。例如，他们都想到过，宪法应当根据
其语词的“清晰含义”解释，而不是根据作者意图或其他心
理状态解释，或者假定（举另一个例子）我们出于自己的理
由决定，在批准过程中，应当考虑进去的不仅包括代表和国
会议员的意图，而且包括各州主要官员的意图。但是在找出
后者的解释意图的时候，我们从自己的立场上发现，他们原
本只考虑到了代表和国会议员，而忽视了包括他们自己在内
的其他人。在另一个例子下，我们不会忽视我们早些时候试
着获得的实体性意图。假如我们的立宪意图的第一个层次为
我们提供找出在颁布正当程序、平等保护或其他宪法条款过
程中制宪者的意图的适当理由，那么以下见解并不矛盾；对
这些条款而言，它们似乎不是好的理由。但是我们除把这些
制宪者的解释意图归结为他们的意图是否应当被考虑进去的
问题之外，没有更大的论据来支持把抽象意图胜过具体意图
的问题归结为制宪者的解释意图的问题。
我要概括一下本节的论证。在建构立宪意图观的过程中，
最重要的选择是在意图的抽象陈述和具体陈述之间的选择。
这不是找出一个特定的制宪者持有的是两个意图中的哪一个
意图的问题；他同时持有两个意图。我们也无法借助于历史
证据来断定制宪者的具体意图就是主导意图。在宪法语言中，
我们能够很好地证明，制宪者自己的确不具有只应考虑他们
的具体意图的解释意见。不过那并不重要，因为他们的哪一
个意图应当被考虑进去的问题本身无法归结为他们的意图。
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这要紧吗？
如此长篇累犊地罗列各种问题和争论旨在表明，立法意
图或立宪意图观不具有自然确定的解释，那个解释使得“制
宪者”意图的内容恰好成为一个历史事实、心理学事实或其
他事实的问题。这个观念需要不同法律工作者和法官分别建
立起来的建构物。对某个建构物的任何正当化辩护，对有关
“制宪者”意图的任何观点的任何正当化辩护，都必须不仅
在历史中、在语义分析或概念分析中，而且在政治理论中被
找到。例如，它必须在以下论证中被找到：一种观念更符合
于最具竞争性的代表政府理论。但是，接下来我们以之为出
发点的观念是一个无法被废除的前提：通过发现和实施制宪
者的意图，法官能够作出非政治的宪政判决．因为要是不确
立或采用某个立宪意图观，要是不作出他们想要回避的政治
道德判决，法官便无法发现那个意图。
对于那个强有力的结论有一个明确的回应：“你的观点在
技术上是正确的，但是过于夸张。也许真正的情况是，原初
的立宪意图观不像通常人们假定的那样是一个中立的历史问
题。也许在选择那个原初意图观方面作出政治判决是必要的。
但是这些判决不是‘原初意图’学派想要法官回避的那种政
治判决。他们要求法官制止实体性政治判决，比如去判决禁
止堕胎、处死被证明有罪的杀人犯或者在没有律师的情况下
审问嫌疑犯是否公正。如你几次提到的那样，对‘制宪者’
意图观的选择不依赖于类似于这些判决的实体性政治判决，
而是依赖于有关代议民主的最佳形式的判决‘尽管这是一个
政治理论问题，并且是一个有争议的政治理论问题，但是它
不是一个实体的政治理论问题。所以，‘原初意图’学派可以
接受你的所有论证而不必变动它最重要的主张。”
这个答复从它自己的假定来看是不适当的。即使法官只
需找出在选择一个立宪意图观的过程中的程序间题，他们选
择的观念仍然会要求他们去判决具有最明确的实体性特征的
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那些争论。例如，我极详细地讨论过的一个显然真实的见解
是：意图的抽象陈述和具体陈述之间的选择。也许法官找出
抽象意图而非具体意图的理由依赖于有关支持民主宪法之适
当抽象水平的某个程序理论。但是接受这种立宪意图观的法
官必须判决禁止堕胎是否违犯了平等，或者死刑是否残酷和
异常，以便实施他们所认同的原初意图。不过我描述的这个
答复是有趣的，因为它表明了本文两个总话题―从实体开始
沿着意图和程序路线的两次逃离―联系起来的方式。假如实
体和程序的区分― 第二条路线依赖于这个区分―本身被放
弃了，那么意图便无从提供一条起自实体的路线。假如“原
初意图”学派被迫承认，不仅一些立宪意图观的结果要求法
官判决关于实体的争论，而且在这些观念之中的选择本身是
一个实体问题，那么它将无法通过为只是查找具体意图观找
到一个好的政治论证来建立它的地位。那么这个游戏就算输
了。在本文的后半部分中，我们将看到，“原初意图”学派必
须依赖的实体和程序区分是一个假象。不过，通过整理前面
留下的大致线索，我先来作一个小结。我提出的问题是，假
如我们理解的“解释”意旨依赖于制宪者的意图，那么“解
释”立宪理论和“非解释”立宪理论之间的区分是否有用？
我现在的主张是，它是无用的，这样理解出于两个理由。其
一是，几乎任何一个立宪理论都依赖于某种原初意图观或协
议观。“非解释”理论强调原初意图之特别抽象的陈述（或者
在不改变论证实体的情况下，能够轻易地修正该陈述而使其
明确）。他们的论证是失真的，因为他们坚信他们没有