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用了《报告》 的语言。
4。 《报告》 ,第138 页。
5。 《报告》 ,第100 页。
6。 〈报告》,第139 页。
7。 《报告》 ,第138 页。
8。 报告》 ,第96 一97 页。
9。 《报告》 ,第99 一100 页。在倒数第二句话里,
就否认实体性自由的见解而言,《报告》引用了H 。 L 。 A .哈
特的《 法律、自由和道德》 ,第45 页及以后内容。
10。 《报告》 引用哈特以支持其在此处的论证。但是哈
特的论证似乎是有错误的:“由于引起了这个苦难形式而惩罚
人等子简单地因为其他人反对他们如此做而惩罚他们:只有
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
与这个功利主义原则的范围并存的自由才是去做没有人会认
真地反对的事情的自由。这样的自由显然是完全无力的。”( H 。
L 。 A .哈特:《法律、自由和道德》 ,第47 页。)这些话
中的第一句话是非推论的,它没有提供反对正文中描述的建
议的论证。
11。参阅本文第二节;并参阅罗纳德* 德沃金:《认真地
对待权利》 ,第12 章。
12。 《报告》 ,第55 页。
13。 同上。
14。 357 U 。 5 。 449 ( 1958 )。
15。罗纳德* 德沃金:《认真地对待权利》 。
16。我把下面的问题留到下一次去讨论:假如我们进行选
择,我们应当把什么根本权利接受为底牌,接受为我们的根
本正当化辩护,它将是较为接近于威廉斯策略的人类繁荣目
标的最佳条件的东西。不过我们或许注意到了,那个理论并
未比初见之下那样更远离比较达观的功利主义形式,至少就
以下假定而言是如此。人类繁荣的目标承认两种解释,我们
不妨称之为“柏拉图式的解释”和“自由主义的解释”。柏拉
图式的解释认为,最好的条件是人们过上一种他们想要过的
最有价值的生活的条件。自由主义的解释则认为,最好的条
件是就如何去过他们的生活而言向人们提供最好最多的知情
选择的条件。在这个自由主义的意义上,最佳的选择条件不
仅要求单纯的为法律允许的大量可能性选择,而且要求一个
公共环境,在其中,哪一些不同生活方式的范例得到确证;
它还要求一个文化传统,在其中,这些生活方式富于想像力
地在各种各样的艺术形式中得到了探索;它还要求一个法律
制度,那个法律制度提供了这些生活方式要求的各种建锐和
关系,保护它们,使它们免于各种腐败形式的侵害。威廉斯
策略在其以下断言中试图把柏拉图主文的解释和自由主义的
解释统一到一起,发现什么生活是名副其实的最佳生活的手
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
段在于在自由意义上应用最佳的选择条件。;但是这只是‘个
恨说:我们找到了怀疑它的一些理由。我们的世界并没有获
得对它的多少支持。所以,两个解释之间的选择是真正的选
择。柏拉图主义的解释未必正当化我们所担心的洗脑或其他
思想技术。不过我怀疑,它向许多人摄出了要求。我认为,
自由主义的解释是一种正在受到质疑的理论。在本文第一节
中,我们已经知道,有利于选择的一个好的环境的各种特点
可能互相冲突。」假如法律禁止哪怕是私下阅读色情读物,那
么它以一种重要方式限制了选择。假如它不那样做,那么以
另一种方式限制了选择:那些希望基于文化上得到支持的关
于薄重和美的态度来形成性关系的人,那些依那个理想来养
育子女的人发现,假如色情即使在没有公开展示的情形之下
也可以在大众文化中大行其道,那么他们的计划将更难以实
现。所以,至少在自由主义解释的愈义上,促成人类萦荣的
最佳条件的目标在于摇要像任何一个功利主义形式正在做的
那样调和与折衷。在那个情况下,我们可以讲得通地(至少
出于某些愿望)采取提供这些条件的目标,使之成为特别开
明的功利主义形式,那个形式将检验一个共同体的价值,不
是通过它向所有人提供在总体上实现其实际具有的偏好的机
会,而是通过它向他们提供在总体上发展和实现有关他们将
要过的最有价值生活的连贯而知情的生活观的机会.(虽然我
们应当牢记,威廉斯教授反对至少作为人格道德理论之较为
传统的功利主义形式。参阅J 。 J 。 C .斯马特和伯纳德,威廉
斯:喂功利主义:赞成和反对》,剑桥大学出版社,1973 。)
但是在这里我不想维持那个联盟,我将不考虑,假如我们的
确对功利主义边界采取这种大度的解释,我曾给出的论证得
如何作修订。
17。这里存在着循环论证的明显危险。参阅德沃金:“什么
是平等”第一部分,翻于《哲学和公共事务》 (1981 年第
10 期,第3 页)。
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
18。哈特:“效用和权利之间”,载于《哥伦比亚法律评论》
(1 980 年第79 期,第836 页及以后内容)。 …
19。参阅罗纳德* 德沃金:《认真地对待权利》序言、第
12 章以及第357 一358 页。奋阅德沃金:“自由主义”,收
录于斯图尔特。汉普希尔编:《公私道德》 。参阅德沃金:
“社会科学和宪法权利―不确定性的后果”,载于《法律和
教育杂志》 (1977 年第6 期,第3 页)。
20。哈特:《法律、自由和道德》 ,第842 页。
21。同上书,第845 页,注释43 。
22。德沃金,《认真地对待权利》 ,第266 一272 页。
第18 章费尔伯案:记者和告密者
说明:本文最初发表于《纽约书评》(19 子8 年10 月
26 日)。
1。在一次有关费尔伯请求人身保护的听证会上,联邦法宫
莱西强调,费尔伯曾经承诺撰写一本有关嘉士凯勒维希案的
著作。许多记者和专栏作家因此以为那本书既从法律上又从
道义上削弱了费尔伯案。相反,我认为这是毫无关系的两码
事。费尔伯与出版商的契约并不使该书的出版以嘉士凯勒维
希的定罪为条件。同样不存在以下证据的蛛丝马迹:费尔伯
将在书中发表材料,那是他千方百计地拒绝交给法院的材料,
或者,那是他对嘉士凯勒维希定罪具有经济利害关系或人身
利害关系的材料。没有理由怀疑,即使他不打算写书,他的
所作所为也不会改变,
第19 章新闻界失去宪法第一修正案了吗?。
说明:本文最初发表于《纽约书评》 (1980 年12 月
4 日)。
1。较早的案件是‘甘尼特诉德巴斯奎尔”案,新闻界对该
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
案件尤其感到木满。判决允许法官不让记者参加一次审判前
的听证会,首席法官伯格在里士满报业案中的意见表明一,
这个较早的料决意在只应’用,子这些听征会而不应用于实
际的审判。但是伯格在甘尼特案中的个人意见和其他法官的
惫见似乎想把实标审判也包括进去,因此里士满报业的判决
也许是一次思想转变,如布莱克曼法官在独立地表达他本人
对后一个案件的意见时曾经这样说过。、”: 〃
2。弗兰克”施耐普:《体面的间距:由在越南的CIA 首
席战略分析家讲述的一个知情者对西贡见不得人目的的看
法》 (纽约:朗顿出版社,1 977 )。
3。维克多* 马凯蒂和约翰* D * 马克斯:《 CIA 和情报特
工》 (纽约:克诺夫出版社,1974 )。
4。鲍勃”伍德沃德和司考特* 阿姆斯特朗:《难兄难弟》
(纽约:西蒙和舒斯特出版社,1980 )。
5。英国国会上议院在最近的一个案件中也没有那样做,在
那个案件中,英国钢铁公司状告格兰纳达电视有限公司,想
要发现在钢铁公司管理层中告密者的名字。
6。奈特,亨托夫:《第一自由:美国言论自由吵闹史》(纽
约:德莱柯特出版社,1979 )。
7。参阅罗纳德,德沃金:《认真地对待权利》 。
8。在最近的“霍英斯诉KGBX ”案中,法院遇到了那个
问题,在那个案件中,监狱管理者拒绝电视台调查监狱条件
的所有机会。也许是因为两位法官都无力介人这个案件的缘
故,法院没有对法律原则问题作出有效部署。
9。我现在无法在此讨论的一个不同问题是,国会能够在多
大程度上在宪法意义上禁止一般民众尤其是前特工披露可能
是真正秘密且危险的情报,比如,现役特工的名字,就像我
刚才描述过的提案希望做的那样。
10。中央情报局起初列出马凯蒂著作的339 节内容,说那
本书泄露了机密情报。这些段落包括理查德* 赫尔姆斯有关
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
国家安全委员会摘要的声明,马凯蒂在那里写道:“在谈到这
位年轻的共和党人的时候,他的无可挑剔的言谈举止因其马
达加斯加口音而大打折扣。”马凯蒂和克诺夫出版社就此争端
提起诉讼,在诉讼期间,中央情报局自己承认这些章节中的
171 个章节不是机密情报。
11。作为一个法律问题,有必要承认独立的宪法权利,以
便保护那样一些人,他们想要倾听本身并不具有发表言论的
宪法权利的人的意见。比如,最高法院主张,宪法第二修正
案保护美国人,他们试图从外国作者那里获得政治材料,那
些外国作者本人当然不受美国宪法保护。
12。在一些特殊案件中,这个特性差异仅仅是程度差异,
比如,商业秘密可以是具有政治重要性的向题。假如真的如
此,那么在这些案件中反对执行弃权的论证相应地更为强烈。
译后记
这项译事的前期工作在荷兰完成。我从2002 年圣诞节动
笔到2003 年3 月初完成初稿,回国后用几个月时间作了润
色和修订,并在2004 年最后两个月重新校对了一遍,如此三
易其稿,一直到目前这个样子。
德沃金先生2002 年5 月份曾经来我供职的浙江大学法
学院讲学并被聘为荣誉教授。遗憾的是,我当时正好在荷兰
做访问学者,错过了向他当面请教的机会。德沃金先生之前
还去了中国政法大学、清华大学等地讲学。许章润教授在《德
沃金教授及其中国之行》中把德沃金先生在中国政法大学的
演讲活动比作一场明星演出,说有数以千计的学生拥去听讲
座,很是热闹,还把他的中国之行同德里达、哈贝马斯的中
国之行相提并论,更与当年杜威、庞德等学者的中国之行作
比较,以表彰其学术思想对当代中国的意义。徐友渔先生则
批评中国学界对此重要学术事件竟毫无反应,很为德沃金先
生在中国受到冷遇而不平。我当时不在国内,对此事真假难
以判断。但有一点是肯定的,无论德沃金本人是否来到中国,
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德沃金著作都是中国学界和法学界最受重视的著作之一。除
了《人生的疆界》 尚未有中文版以外,他的另五个代表作
都已经有了中文版。仅凭这一点,他在中国学界的影响力便
可以与前不久去世的罗尔斯先生并列(罗尔斯先生的主要著
作除《 论文集》 以外都已被译成中文)。就个人而言,我为
能有机会翻译他的《原则问题》 而深感荣幸。这也算是对
上面提到的遗憾的一个补偿。我在翻译时遇到的两个关键术
语的译名问题在此值得一提。一个是“affinnative action ”。
鉴于它在中国法学界至今没有一个统一译法,我两年前曾经
在“法理与判理”网站(? 。 chinalegaltheory 。 )上讨论
过、ffi ? tive action ' ’的翻译问题。《英汉大词典》对这个
词条的解释是“赞助性行动,积极措施”(陆谷孙主编,上海
译文出版社,1993 年,第3 。页)。有人译成“平权法案”。
我认为不是很妥当,因为它是一项公共政策或公共措施(a
public policy ora public action )而不是一项法律或法案
(neither a law nor an act )。另外几种代表性的译法是:( 1 )
“积极行动,' (波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,
中国大百科全书出版社,1997 年,第964 页); ( 2 ) “积极
补偿行动”(波斯纳:《法理学问题》 ,苏力译,中国政法
大学出版社,2001 年,第585 页); ( 3 ) “认肯行动”(桑
德尔:《 自由主义与正义的局限》,万俊人译,译林出版社,
2001 年,第281 页); ( 4 ) “优待措施”(德沃金:《至上
的德性》,冯克利译,江苏人民出版社,2003 年,第566 页);
( 5 ) “纠正歧视措施”(德沃金:《自由的法》,刘丽君译,
上海人民出版社,2001 年,第496 页); ( 6 ) “补偿性行动”
或“补偿性活动”(德沃金:《认真地对待权利》,信春鹰、
吴玉章译,中国大百科全书出版社,1998 年); ( 7 ) “肯定
性行为”(庞德:《法律与道德》 ,陈林林译,中国政法大
学出版社,2003 年,第98 页)。上面几种译法中,我认为冯
克利先生的“优待措施”同本人的理解较为接近。我在本书
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原则问题 '美'罗纳德·德沃金
中把“affirmative action ; ; 译为“优待措施’,。与之相关的短
语“affirmative action program 〃 译为“优待措施计划”。当然,
上面的其他译法没有重大错误,但我认为我采纳的译法同德
沃金在《原则问题》 中想要阐明的主张比较吻合。
另一个术语是“concePtion 〃 ,我一般译为“观”,如“法
律观”( conception of law )、“法治观,; ( conception of rule of
law )、“正义观,; ( conception of justice )、“立宪意图观"
( conception of constitutional intention ) ,有时译为“观念”,
但它不是“概念”( c 。ncePt ) ,而是研究者对“概念”的
主观理解或见解。哈特在1 9 94 年版《法律的概念》 附录
中有专门讨论,德沃金在《原则问题》 中也有专门提及。
我的研究生吴为进君翻译了本书第18 一19 章,并在我
做访问学者期间帮助我处理了许多字务,我对他谨表衷心感
谢。这项工作还得到荷兰依拉斯漠大学Ruut Veenhoven 教授、
美国纽约市立大学Richard Wolin 教授、浙江大学法学院孙笑
侠教授、林来梵教授、余逊达教授、陈剩勇教授、金敏博士、
季涛博士、翁晓斌博士等同事和朋友的支持,并得到浙江大
学法学院李龙院�