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尽管阐明先已存在的规则的过程会因此而常常导致这些规则系统内部的变化；但是这却不会影响人们所持有的这样一种信念；即那些阐释规则的人所做的不过是发现和表达业已存在的规则；而且他们也只有权如此行事。尽管作为一种易犯错误的动物；人在担当这一任务的时候常常会误入歧途；但是他们在这个过程中却没有随意选择的自由。因此；这项任务被认为是一项发现某种业已存在的规则的任务；而不是一项创造新规则的任务；尽管如此努力的结果可能会创造出某种在以前并不存在的规则。
以上所述即使在下述场合中仍是有道理的；即那些被要求对纠纷进行裁决的人被迫对人们在此前并不依其行事的规则给出阐释的场合；毫无疑问；事实也往往如此。这些人所关注的不仅是一个规则系统；而且也包括那个因遵循这些规则而形成的行动秩序：这个秩序乃是人们在一个持续不断的进化过程中发现的；而且对这个秩序的维续也需要人们遵循某些特定的规则。显而易见；要维续那个所有公认的规则都旨在为之服务的现存的行动秩序；还需要有某种其他的规则以解决这些公认的规则未能提供答案的纠纷。在这个意义上讲；一种从任何角度来说都还不存在的规则；仍有可能“隐含于”现存规则的系统之中：这倒不是说它可以用逻辑的方式从现存的规则中推导出来；而毋宁是说；如果其他的规则要达到它们的目标；就还需要有一种附加的规则（anadditionalrule）做支援。
第一卷 规则与秩序
在我们必须处理未阐明的规则的场合；一种在阐明的规则方面原本似是极为清楚且明显的区别则会变得不再那么清楚了；有的时候甚至还可能无法对它们做出界分。认识到这一点；具有相当重要的意义；而这就是在描述性规则（descriptiverules）与规范性规则（normativerules）之间的区别：前者宣称事件（包括人之行动）的某些序列会有规则地重现；而后者所陈述的则是这些序列“应当”发生。从人们在意识完全不及的状态下遵循这种未阐明的规则到人们用文字把它们表达出来的渐变过程中；很难说上述区别究竟是在哪个特定阶段开始具有意义的。一种阻止一个人或一只动物采取某种特定行动但却为他或它所完全不意识的先天性抑制力量；是否是一种“规范”（norm）呢？或者说；这种抑制力量究竟在什么情况下才能被视为一项“规范”呢？这些情况至少包括：一、一个观察者能够看到一种欲求与一种抑制力量发生冲突的方式（这种情况颇类似于康拉德·洛伦茨＇KonradLorenz＇所描写的狼的事例：他在描写狼的态度的时候这样写道；“你可以看出它很想咬它的对手伸出来的喉咙；但是它恰恰不能这样做”①；二、这种抑制力量在一种特定的驱动力与“人不应当做这样的事情”这种感觉之间导致了一种有意识的冲突；三、这种感觉被形诸于文字（即“我不应当”）但却依旧只适用于表达者本人；四、这种感觉虽还未被阐明为一项成文规则；但却为该群体中的所有成员所共有并致使他们在这种感觉遭违反的时候做出反对的表示甚或采取阻止和惩罚的做法；五、这种感觉被一个公认的权力机构所实施或被它用文字的方式规定下来。
①KonradZ。Lorenz；上引书；p。188。
人们一般认为；那种通常被认为是“规范”所具有的并致使规范归属于一个不同于事实陈述的话语范畴的具体特征；只属于阐明的规则；而且只是在阐明的规则的情况下；人们才可能提出有关他们是否应当遵守这些规则的问题。如果这种规则只是在事实上（无论是始终一致还是在大多数场合）为人们所遵守；而且对这种规则的遵守也只能根据事实性行为加以确认；那么它们就会与描述性规则毫无差异；它们的意义在于它们是行动的决定因素之一；亦即一种我们可以从我们所遵循的东西当中推知其作用的倾向或抑制力量。如果这种倾向或抑制力量是由一项阐明的规则所产生的；那么它对事实性行为的影响还仍然只是一个事实而已。对于观察者来说；指导一个群体中的个人行动的规范；乃是他所认识到的事件之决定因素中的一部分；而且也是使他能够解释他所发现的整个行动秩序的一部分。
当然；这井没有改变这样一种情况；即我们语言构造的那种规定性使我们不可能从一个只含有事实描述的陈述中有效地推断出一个有关应然的陈述。但是需要强调指出的是；从上述情况中推出的结论；并不都是确信无疑的；因为它所表明的只是人们不可能仅从一个事实陈述中推出有关确当的、可欲的或权宜的行动的陈述；也根本不可能从中推出是否应当采取行动的任何决定。只有当某个目的在被认为是可欲的同时；其论辩又采取“如果你想要这个；你就必须做那个”的形式；人们才能够从有关实然的陈述中推出有关而然的陈述。但是，一旦人们把这样一种有关可欲的目的的假设包含在相关的前提之中；那么他们就可以从这些前提中推论出各种规范性规则了。
对于原始人的心智来说；在能够达致某一特定结果的惟一方式与应当达致这一结果的方式之间是不存在任何明确界分的。有关因果的知识与有关行为规则的知识；也没有能够得到界分；因为当时只存在一种有关人们为了达致任何结果而必须采取的惟一的行动方式的知识。对于学习加法或乘法的孩子来说；应当采取的方式也就是获得被预期的结果的惟一方式。只是当他发现；除了人们教给他的那些方式以外；还有其他方式可以使他得到他所欲求的结果的时候；有关事实的知识与该群体中业已确立的行为规则之间才有可能发生冲突。
在一切有目的的行动与规范指导的行动之间的区别；只存在于下述情形之中：就我们通常所认为的那些有目的的行动而言；我们假设行动者知道其行动的目的；而在规范指导的行动方面；行动者之所以把一种行事方式视为是实现某个预期结果的可能方式而把另一种方式视为是不可能的方式的原因；则往往是他本人所不知道的。然而；把一种行动视作是确当的而把另一种行动看成是不确当的；也同样是一个对何者更为有效的问题进行选择的过程所导致的结果；而不论它是那种产生了个人所欲求的结果的特定行动所造成的后果；还是有助于或无助于整个群体之正常运行的那种行动所导致的后果。因此；一个群体中的所有成员之所以在做某些特定的事情的时候都采取某种特定的方式；往往不是因为只有依此方式；他们才能够实现他们所意图的结果；而毋宁是因为他们只有依此方式行事；那个使个人行动有可能取得成功的群体秩序才会得到维续。该群体之所以得以存续；也许只是因为它的成员发展并传播了一些使该群体在整体上比其他群体更富成效的做事方式；但是需要强调指出的是；他们之所以依照特定的方式来做特定事情的原因；则是该群体中的任何一个成员所无须知道的。
在某个特定的人群之中存在着规范乃是一个事实；这一点当然不曾为人们否认过；受到质疑的只是这样一种观点；即人们可以从规范在事实上为人们所遵守这个情势中得出结论说；这些规范应当得到遵守。当然；只有当人们以默会的方式假设他们欲求其群体继续存在下去的时候；上述结论才是可能的。换言之；如果该群体的继续存在被认为是可欲的；甚或该群体作为一个实体且以一定的秩序在未来的存续也被预设成一个事实；那么人们就可以得出结论说；某些行为规则（未必是现在得到遵守的所有的规则）必须得到该群体成员的遵守。①
①参见我的演讲辞：DieIrrtümerdesKonstruktivismusunddieGrundlagenlegitimerKritikgesellschaftlicherGebilde（MunichandSalzburg；1970）；pp。24以次。
第一卷 规则与秩序
我们现在应当比较容易理解我们之所以能够在所有早期的文明中发现一种诸如“米堤亚人和波斯人所具有的恒定不变之法”这样的法律的原因了；也应当比较容易理解所有早期的“法律给予”（law…giving）之所以都致力于记载那种被认为是不可更改之给定的法律从而使人们知道该项法律的原因了。当时；一个“立法者”可以努力祛除他认为法律中所存在的讹误；也可以努力使法律恢复其原始的纯正；但是却没有人认为他能够制定新的法律。就此而言；法律史家们一致认为；所有著名的早期“法律给予者”（law…givers）；从Ur…Narnmu①和汉谟拉比到梭伦、Lykugus以及《罗马十二表法》（theRomanTwelveTables）的作者们；都不意在创制新的法律；而只是要陈述法律是什么及其始终是什么。②
①参见S。N。Kramer；HistoryBeginsatSumer（NewYork；1952）；p。52。
②当然；这并没有妨碍后人们因这些人编纂过那种法律而把他们视作；是那种法律的制定者。参见JohnBurnet；“LawandnatureinGreekethics”；inInternationalJournalofEthics；ⅶ；1897；p。332：
“但是；由一个著名的‘法律给予者’（law…giver；比如像Zelenkos或Charondas、Lykurgus或Solon这样的人）所编纂的一部法典；却并不能使这样的法典按这种方式被认为是恒久事物秩序的一部分。这种法典显然是‘制定出来的’；并因此而从s（希腊语词）的角度来看；完全是人为的和专断的。据此；法典看来是被制定出来的；否则就根本无法存在。曾经亲眼见过法律制定过程的一代人难免会问；所有的道德规则难道不是都以与此相同的方式被‘制定出来的’吗？”
但是需要强调的是；即使任何人都无权或无意改变法律；而且先行存在的法律被认为是善法；那也不意味着法律没有得到发展。它所意指的实际上只是法律所发生的变化并不是立法者之意图或设计的结果。如果一个统治者的权力在很大程度上是以这样一种预期为基础的；即他所实施的乃是一种被认为独立于他而确立的法律；那么对于这个统治者来说；这种法律与其说是一项实现其有意识的目的的手段；还不如说常常是他在力图刻意组织政府方面的一个障碍。正是在统治者不得直接控制的臣民的活动中；一般来讲主要是在这些臣民与外人的交互关系中；新的规则才会在统治者所实施的法律以外得到发展；而由统治者所实施的法律则趋于在严格符合它的原意的情形下保持不变。
因此；那种能够产生一种自生自发秩序且目的独立的行为规则（thepurpose…independentrules）的发展；常常会与统治者的目标相冲突；因为这些统治者倾向于把这些普遍行为规则所管辖的领域变成一个严格意义上的组织。我们必须把我们的首要侧重点置于万民法（insgentium）、商事法和港口与集市的惯例之中；以探寻法律进化进程中的那些最终使开放社会成为可能的步骤。也许有人会这样认为；即普遍行为规则的发展并不是始于有组织的部落社会之内；而是始于最早的无言交易（silentbarter）事件：当时；某个原始人把他的一些物品放在其部落的边界上；并期望回报的物品也能以相似的方式被放在这个地方；这样就产生了一种新的习俗。不论这种观点是否正确；有一点则是显而不争的；即绝不是通过统治者发布的指令；而是经由个人预期能够立基于其上的那些习俗的发展；一般性行为规则才渐渐得到了人们的接受。
第一卷 规则与秩序
虽然那种认为法律乃是一刻意的人之意志的产物的观点；最早是在古希腊得到充分发展的；但是这种观点对当时的实际政治实践的影响却是相当有限的。有论者指出；对于处在民主制度巅峰状态的古雅典人来说；“只根据公民大会的一项律令去改变法律；在任何时候都是不合法的。提出这一律令的人应当对那项众所周知的‘对非法行为的指控’负责；如果法院确认了这一点；那么该项律令就会被取消；而且还要在当年内对他提起诉讼并处以重刑”。①对基本的正当行为规则即“内部规则”进行修正；只能通过一个极为复杂的程序而展开；而且这个程序的实施还有赖于一个经由专门选举而产生的机构；即nomothetae。然而；我们在雅典民主制度中也发现了“享有主权”的人民所具有的不受约束的意志与法治传统（thetraditionoftheruleoflaw）之间发生的最早的冲突②亚里士多德之所以转而反对雅典所实施的这种民主制度；甚至认为它无权被称之为一种宪政；主要原因就是雅典公民大会常常拒绝接受法律的约束。③正是在这一时期的讨论中；我们发现了人们在界分法律与统治者特定意志方面所做出的最早的持之不懈的努力。
①A。H。M。Jones；AthenianDemocracy（Oxford；1957）；p。52。
②参见LordActon；HistoryofFreedom（London；1907）；p。12：
“在一个令人难忘的场合；集会的雅典人竟宣称；阻止他们做他们自己选择做的任何事情；都是邪恶的；既存的任何力量；都不能约束他们；而且他们做出决议认为：没有任何义务能够约束他们；而且他们也不受任何不是他们自己制定的法律的约束。正是经由这一方式；得到解放的雅典人成了暴君。”
③Aristotle；Politics；Ⅳ；iv；4；1292a；Loebedition；p。305：
“这种说法不失为一种合理的批判：这样一种民主制度根本就不是一种宪政（aconstitution）；法律不占据支配地位的地方；就没有宪政可言；因为法律应当支配所有的事情；而执政人员只能控制特定事情；而且我们应当视此为宪政政府（constitutionalgovernment）。如果民主制度真的是诸种宪政中的一种类型；那么显而易见的是；这样一种万事以议会决议予以决定的组织；甚至连确当意义上的民主制度都不是；因为一项经投票而形成的决议不可能成为一项普遍的规则。”
对所有西方法律都产生了极为深刻影响的罗马法；就更不是刻意立法的产物了。就像所有其他早期的法律一样；罗马法也是在这样一个时代形成的；当时；“法律和各种社会生活制度被认为一直存在着；而且也没有人会追问它们的起源。那种认为法律可以由人创造出来的观点；对于远古时期的人来说是极为陌生的”。①种认为“所有的法律都必须以立法为基础的观点”；只不过是“后来较为先进的时代的人们所具有的幼稚想法”。②实际上；查士丁尼最终完成的法律汇纂所赖以为基础的古罗马私法；几乎完全是法律人（jurists）发现法律的产物；而且也只在一个很小的程度上才是立法的产物。③经由一个与此后英国普通法的发展过程极为相似的过程；古罗马私法这样一个法律系统通过法律人对那些居于支配地位的正义观念的阐释而不是通过立法的方式而渐渐发展起来了。④当然；古罗马私法的这一发展过程与英国普通法的发展过程也存在着区别；而其主要的区别就在于：在古罗马私法的发展过程中；起决定性作用的乃是法律学者（thejurisconsults）所提供的意见；而不是法官所做的判决。只是在古罗马私法发展过程的最后阶段；即在拜占庭时期而非罗马时期；而且是在古希腊思维方式的影响下；这一发展过程的成果才在查士丁尼皇帝领导下编纂成了法律汇编；但是颇为遗憾的是；查士丁尼的这项成就却在日后被错误地视为是统治者所创造的并反映了统治者“意志”的法律的模式。
①MaxKaset；RomischeRechtsgeschichte（Gottingen；1950）；p。54。
②上引书。亦请参见MaxRheinstein；“Processandchangeintheculturalspectrumcoincidentwithexpansion：governmentandlaw”；inC。H。KraelingandR。M。Adams（eds）；CityInvincible（Chicago；1960）；p。117：
“那种认为有效的行为规范可以通过立法而得到确立的观点；乃是希腊和罗马历史晚期阶段所特有的观念；然而在西欧诸国；直至罗马法的重新发现和君主专制确立以后；这个观念才占据了支配地位。有关所有法律都是主权者的命令的主张；乃是法国大革命的民主思想所引发的一个设定；亦即所有的法律都必须由那些经适当程序当选的人民代表来制定。然而；这并不是对现实情况所做的真实描述；而对于盎格鲁—撒克逊普通法国家里的情况；就更不真实了。”
关于古罗马的情况；尤可参见TheodorMommsen；AbrissdesromischenStaatsrechts（Leipzig；1893）；p。319：“执政者除了与平民团协商和根据业已存在的法律秩序以