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弥散的毒瘤一般，吞噬了一个正常司法体系只遵从于法律的司法自主意志。
如果说，在组织上成为纳粹党徒，或者在情感上成为希特勒的拥趸，仅仅是德国司法官员们自觉纳粹化在外观上或形式上的一种表现，那么，以一个个具体的司法运作，将宪法和法律撕开大大小小的口子，直至粉碎，最终将整个司法体系置于希特勒的意志之下，成为一台只听命于纳粹的司法机器，这毫无疑问就是他们背弃司法独立的实质。
这里，必须提及几桩审判。一个是1924年对“啤酒屋暴动”案件的审判。发生在慕尼黑的“啤酒屋暴动”，是一起希特勒及其纳粹党人颠覆政府的未遂事件，尽管场面上颇为滑稽，不亚于一出闹剧，但以魏玛共和国的法律来衡量，却是不折不扣的叛国行为，作为组织者、指挥者的希特勒以及其他纳粹分子理应受到严厉的司法制裁。然而，案件到了慕尼黑国民法院，法官们却以“被告的行为均是受着一种纯粹的爱国精神和最高尚的无私理想的指引”，“是以行动来挽救祖国”等等荒唐的理由，对希特勒等人仅仅判处堡垒拘禁的最低刑；倘若依据彼时的《保卫共和国法》，像类似希特勒（奥地利公民）这样的外国人犯颠覆罪，则“应判处驱逐出境，不服从者处以徒刑”，但在法官们的眼中，希特勒是一位“具有德国人的思想感情的外国人”，法庭因而声称“该法律之意旨并不适用”！在这起审判中，“法院第一次有机会显示其对新生的德国国家社会主义工人党（即纳粹党）怀有的同情”，法官的无耻与被告人希特勒的无耻相差无几。而在1923年的另一桩案件中，一个纳粹分子因为撰写“可耻啊，犹太共和国”的歌词，被几个低级法院依法认定其污辱了共和国政府，应犯污辱罪，但最高法院却以一种极为鲜明的反犹反共和的态度推翻判决，宣布被告无罪，理由是：“‘犹太共和国’这一用语可以用于表达不同的意义……被告是在何种意义上使用‘犹太共和国’一词并不明确，甚至也不能断定被告污辱了以合宪方式建立的帝国政府形式！”
更值得一提的，是对所谓“浮船桥案”的审判。在一次军事演习中，意外溺水死亡的士兵里有非法的“志愿兵”，此事被两个新闻记者披露于报端，戳穿了政府公开宣称的军队里根本不存在志愿兵的谎言，而最高法院却于1928年认定这两个新闻记者犯有“叛国罪”。判决中宣称：“每个公民都必须忠于他的国家。公民的首要任务就是保卫祖国，而不得考虑外国的利益。现行法律的遵守和执行只有依靠为此目的建立起来的政府机构才能得以实现。”这段听起来义正辞严的话，对它的真正读解应当是：即使新闻记者揭露事实真相是宪法所给予的新闻自由的权利，但它也必须置于政府权威和国家利益之下，否则，就是大逆不道的犯罪。更确切地说，“只要是为了国家利益，无论多么罪大恶极也可以逍遥法外；而一旦与国家利益相悖，则合法的行为也会遭受惩罚”〔6〕。这个判决被纳粹们视为“向崭新意义上的国家高于宪法条文的辉煌胜利迈出了第一步”。它的可怖之处，在于创立了“国家”利益高于宪法和法律的“法学理论”，并且在数年之后成了纳粹独裁政权的基本法律信条，甚至是整个纳粹时代一切罪恶行径的法理依据。需要提一句，这几桩审判都发生于魏玛共和国时期，其时，希特勒尚未攫取政权，然而法官们却已经清晰地显露出了拥护纳粹、反犹和蔑视国家宪法的“司法”立场。
只要拈出上面几个数字和几桩可耻的审判，我们就可观察到德国司法体系纳粹化的大体模样。毫无疑问的是，对于司法独立，德国法官们并非偶然地偏离，而是主动地背弃。不难想象，一台早已向着纳粹倾斜的司法天平，一个密布着纳粹党徒的司法体系，在登上权力宝座的希特勒手中会变作怎样一个玩物，怎样一把专门斫杀公平正义的利器！
“法院成了政治的附庸”〔7〕，英戈·穆勒如是说。既然是附庸，便是任意使唤的工具，也是亦步亦趋的仆从，更还是为虎作伥的鹰犬，这样的司法体系当然毫无独立性可言！需要注意的是，德国司法体系纳粹化的原动力在很大程度上来源于法官们所选择的纳粹主义的政治立场，即对希特勒及其法西斯专制的政治情感、政治信仰。那么，是否应当把法官们的恐怖缘由归咎于此呢？回答并非如此简单。
政治情感、政治信仰或政治立场，无非是生活于现实中的人对于现实政治生活的一种回应、一种态度、一种选择。对于法官来说，既然要食人间烟火，那么某种政治情感、政治信仰或政治立场的产生就是再自然不过的了，区别仅仅在于政治色彩性质的不同或浓淡的差异而已。如同许多德国人一样，处在第一次世界大战失败后一片沮丧阴霾中的德国法官们——当然并非全体——对于招摇着“德意志民族复兴”、“国家社会主义”旗帜的纳粹主义莫不具有相当的亲近感，这也正是希特勒及其法西斯专制得以在德国大行其道的一个基本原因。即使我们从价值判断的角度看，以为此种信仰是肮脏和可怖的，是德意志民族的莫大悲哀，那么至少必须承认它当时的存在有着自身的逻辑性，但在事实判断上，它是属于黑格尔所说的“存在即合理”的那种历史现象。问题在于，虽然法治并不排斥法官个人的政治色彩，而且在事实上也无法剔除法官个人的政治情感、政治信仰，但它要求每一位法官端坐于法庭上时，无论他的政治情感、政治信仰如何，都必须以中立的裁判者身份，坚守在法律的立场上。更确切地说，当法官不是作为一个普通的人而是作为一个司法者时，惟有法律，才是他能够奉献并且必须奉献自己情感的神圣祭坛；惟有法律，才是他能够信仰并且必须信仰的宗教。这是维系司法独立，保证司法公平正义的一条最基本的底线，也是法治下的法官应当恪守的职业信条。以此来观察，作为个人的德国法官对于纳粹主义的认同固然恐怖，但是，在这种肮脏、可怖的情感和信仰的支配下，以践踏宪法、法律的“司法”运作，向着法西斯专制施以群体性的顶礼膜拜，从而使整个司法体系成了希特勒的工具、仆从和鹰犬，无疑是更为恐怖的。因为，“法律的力量与纳粹党和德国政府的指令都集中在一个屋檐下，在这个屋檐下，恐怖主义已通过集权主义站稳了脚跟”〔8〕。
在欧洲古老的传说中，将自己出卖给魔鬼的浮士德迷失了人的本性；而在德国的现实中，将司法的灵魂出卖给纳粹的法官们，自己则也成了令人恐惧的魔鬼。
二
既然已经背弃了司法独立，那么，德国法官们还在司“法”吗？回答同样是复杂的。置于人们眼前的表象是，在整个纳粹时期，诸多以立法程序通过的，被称之为“法律”的东西依然高高地竖立在德国法官们的审判席上：《民族与帝国紧急状态排除法》、《保护德国人民法》、《保卫人民与国家法令》、《保护德国血统和德国荣誉法》、《社会蠹虫法》、《遗传病预防法》、《军事法条例》、《反对背叛德国人民与一级颠覆活动法》……对于这些“法律”，法官们不仅时时捧读，细致领会，稔熟于心，而且以一种近乎疯狂的忠诚精神，既坚定不移又富于创造性地执行着——每一纸被血浸染的裁决，无一不是以这些“法律”作为依据。然而，只要稍稍揭开几部“法律”的封皮，就可嗅到其中刺鼻的血腥和恶臭。
比如，被纳粹们自诩为“第三帝国临时宪法”的《民族与帝国紧急状态排除法》，以及与之配套的《保护德国人民法》、《保卫人民与国家法令》，可以说是整个纳粹统治的“法律”基础。它们以应对可能出现的紧急状态——如将脏水泼在德国共产党人身上的“国会纵火案”——为由，可以公然废止魏玛宪法的大部分内容，授权纳粹政府任意剥夺第三帝国内公民的个人权利，将个人的自由、住宅不受非法搜查、通讯秘密、言论和集会自由、结社权甚至私人财产权等一切权益取缔。在这些“法律”的挤压下，魏玛共和国原本就脆弱的宪政彻底坍塌了。正如英戈·穆勒所指出的那样，“宪法政府的大多数里程碑式的成就——国家权威属于法律、法律面前人人平等以及一些不容侵犯的个人权利——在‘纳粹革命’期间就被废除了”。而宪政一失，法治的平台便荡然无存。从表面上看，希特勒的这些“法律”似乎专用以针对德国共产党人的，而实际上，在法官们的具体运作中，“还用以对付任何在最广泛的意义上可被认为是政治反对派的人或事或任何对政府的不满情绪”。对此，来自法官的解释是，“所有危及公共安全与秩序的行为”均应被视为“最广泛意义上的共产党行为”。即使是与政治毫不沾边的天主教徒们的宗教信仰活动，乃至于某个私立托儿所的章程，在法官们富于想象力的剖析下，都会存在着“对公共安全与秩序的潜在威胁”，因而必须禁止，必须取缔！又比如，被称为“保障种族纯洁”的“德国人民的根本大法”的《保护德国血统和德国荣誉法》，第一条便“开门见山地规定‘禁止犹太人与德国人或相关血缘者结婚。违反本规定缔结的婚姻无效’”〔9〕。岂止无效，对与德国人或相关血缘者结婚或有非婚性行为的犹太人，还要以“玷污种族罪”——一种“与叛国罪和一级叛国罪一样罪无可赦的犯罪”——判处徒刑或堡垒监禁！对于这一“法律”所内涵的反犹精神，法官们可谓心领神会，溶化于血，实践于行。在他们的判决中，犹太人与德国人“同居”、“性交”自当构成“玷污种族罪”，而“接吻”亦无例外；而犹太人在接受德国血统的女按摩师的按摩时产生某种程度的性兴奋，或者犹太青年与德意志血统的女孩在街头攀谈或以情书传递喁喁情语，也都被法官们斥为“犹太式的厚颜无耻、犹太式的无法无天”的“玷污种族”的行为，因为“‘玷污种族’行为可以由双方以非肉体接触的方式进行”。再比如，在为“保障种族基因”而制定的《遗传病预防法》中，第一条便要求“遗传病患者应绝育”，其中包括“自觉绝育和强制性绝育”。绝育者首当其冲的便是严重精神疾病患者，并且捆绑其中的还有严重酗酒者。而在法官们的解释里，绝育的范围还更扩大到“血友病、兔唇、豁嘴、肌肉痉挛和侏儒症”的人，不论是成年人还是儿童！其实，这种极端悖逆人道的强制性绝育，比起司法官员们所公开纵容的医学界的“安乐死行动”来，还算仁慈得多，因为后者是以注射毒药或投入焚烧炉的方式干干净净地“消灭”了二十万“不值得活的生命”的！司法官员们之所以听任这一残忍的屠戮就在眼皮下公然进行，是由于“安乐死行动”不仅是“建立在法律上有效的元首命令之上”，而且还是《遗传病预防法》“政策的逻辑继续”……
血腥和恶臭居然从“法律”中散发出来，这丝毫不令人惊异。任何一个普通人都会看出，被德国法官们奉为圭臬的这些“法律”，不过是希特勒及其纳粹党的意志的代名词而已。对于这一点，纳粹们从不否认，反倒总是傲然地宣称“元首的意志为法律的渊源”，“希特勒就是法律”，“人民意志通过元首上升为自觉意志并显示出来”，因而“法律和元首的意志是一回事”。希特勒就是德国人民的“最高法官”，有随意处死任何人的权力！而积极跟进的还有“法学家们”——他们摇动唇舌，鼓吹“今天整个的德国法律……必须完全地、惟一地接受纳粹主义的指导……任何诠释都应与纳粹主义相符”；“国家社会主义思想，特别是像党纲和元首的一些演说中所解释的，是一切根本法律的基础”〔10〕；德国的纳粹政府是由“纳粹主义决定的”，准确的称呼应当是“纳粹宪法政府”，或者干脆叫“阿道夫·希特勒的德国宪法政府”〔11〕。这些不加掩饰的狂言，所道出的是一个绝对的真实：与其说德国法官们是在司“法”，毋宁说是在执行希特勒及其纳粹党的意志更来得直接和明了。
独裁者的意志上升为“法律”，于希特勒而言，前可见古人后更有来者。“朕即法律，朕即国家”，就出自十七世纪的“太阳王”路易十四之口；而在王权专制历史的更深远处，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，高悬于万民头上的“法律”更无一不是由皇帝、国王、君主的意志所铸就。即使斗转星移，就在一顶顶王冠纷纷落地的二十世纪乃至今日，希特勒的身后，依然紧紧跟随着佛朗哥、朴正熙、马科斯、皮诺切特、阿明……
撇开学术上的争论不谈，仅从一种朴素的价值观念出发，人们也习惯于把法律分为善法与恶法，而两者之间的惟一分辨，则视其是否体现公平和正义——具体而言，是否符合人类最普遍的基本价值：人权、平等、自由、尊严等等——作为判断的标准。尽管在事实上，任何被我们称之为“法律”的东西，只可能由我们当中的一部分人即立法者来制定，然而一个法律之所以良善，并被全体人所同意遵守，却在于它的打造是以这一基本价值作为根本的出发点和最终的归宿的。在这一意义上，任何善法都并非立法者自身意志的体现，而只能是并且只应当是立法者们将自己的意志制约于或规范于人类最普遍的基本价值之中的理性结果。或许不能由此便得出另一个简单的结论，即立法者们将自身的意志提升为法律就必然产生恶法——因为就某一个具体的法律规范而言，之所以具有恶的倾向，可能缠绕着极为复杂的原因——但是，当我们面对的是一部恶的法律乃至一个从头到脚散发着血腥和恶臭的法律体系时，却必须毫不犹豫地认为，这是独裁者以自己的意志践踏和蹂躏人权、平等、自由、尊严的结果。
竖看历史，一个可以称作“法律现象”的现象是：独裁者们从来就不拒绝“法律”——一种经过某种堂皇的程序，在如同森林般举起的手臂里和海啸般的欢呼声中“一致”通过的，由国家暴力保证实施的东西。然而，就像黑暗拒绝光明一样，独裁者们天然地蔑视或者不屑于以人类最普遍的基本价值来打造法律。他们必须将自己的独裁意志提升为“法律”——一个凌驾于人权、平等、自由、尊严之上的“我的”或“我们的”（或者如同希特勒所说的，是“德国人民的”）“法律”。惟其如此，独裁统治的屁股下才会安放上柔软的坐垫，手中才会握有可以任意抽出恣意使用的利器。因此，对于“法律”的拥抱，于独裁者而言，仅仅是出自对“rule
by law”的一种需要，而前提则是对“rule of law ”的绝对排斥。希特勒的“法律”正是这样一个堪称经典的例证。它所构建的国度，用美国法理学家富勒的话来说，只能是“法制普遍，极端败坏”〔12〕。人们无须怀疑，当希特勒的意志上升为“法律”，刻写在法典上的只能是以法西斯的铁血践踏人权、灭绝种族、反人类的纳粹主义；而以圣徒对待圣经般的情感时时亲吻恶法的法官们，其司“法”如果不充溢着血腥和恶臭，不令人恐惧，不令人颤栗，那反倒是咄咄怪事。
三
当人们责难德国法官时，总有一种辩解声在耳畔嗡嗡作响：对于希特勒恶法的遵循，不过是法官们在“实证主义训练”的误导下所产生的“法律实证主义的灾难性后果”；而所有过错只能归于立法者〔13〕。在历史上，德国司法界的确有着崇尚“法律实证主义”的传统。不过需要明了的是，纳粹时期以及之前所言及的“实证主义”，并非英国人哈特在二战后所构建的“新分析实证主义”，而显然是另一英国人奥斯汀在十九世纪所创立的“分析实证主义”。二者虽然同为“实证主义”，但主要分野却在于前者已经在向自然法学说靠拢，认为实在的法律往往在事实上反映了道德的要求，后者却始终将道德排斥在实在的法律之外。奥斯汀说过：“法律的存在是一回事，它的功过又是一回事；它是否这样是一个问题，它是否符合一个假定的标准是另一个问题。一个法律，只要实际存在就是法律，虽然我们有时不喜欢它，或者认为同我们用以表示满意与否的教科书不一样。”〔14〕从分析实证主义的立场出发，法官们只应当遵循实在的法律，至于法律的良善与邪恶是与实在法无关的另一层面的问题，因而实在法存在着的道德缺陷不能成为法官拒绝遵循的理由。如此看来，辩解者似乎为德国法官们找到了一只最为合适的代罪羔羊：在实证主义长期熏陶下的法官群体，对于现行法律的驯顺和忠贞，其实是最可嘉赏的