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泄ù笱С霭嫔纾�2002年；《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社，2002年）。法学已经发生了一场革命性的变化。如今，美国最有影响的法学家，如果从他引率来看，几乎全是一些“混血儿”，而不是传统的法条主义法学家。其中引证最多的是波斯纳（7000余次），其次是德沃金（4000余次），法条主义学者引证最多的是却伯，4000多次，略少于德沃金。又请看，RichardA。Posner；OveringLaw；HarvardUniversityPress；1995；特别是第2章（中译本，《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年）。在著名的法律评论杂志上，法条主义的研究已经相对少见，其学术影响已经大大弱化。一个重要的证据是1996年和1997年的两项各自独立的研究表明，在法学杂志中引证最多的文章居然都是一位经济学家（科斯）的文章。有关的实证研究，请看，在这两个根据不同数据库所作的实证研究中，科斯的这篇发表于1960年（实际是1961年）论文的引证次数都居榜首，而且遥遥领先，超出排名第二的论文（霍姆斯的《法律的道路》）近一倍。
这种影响也同时波及到了法学教育领域。不仅法学院内的“法律与XX”的课程急剧增加（这意味着对相关事实或社会因素的关注在增加），而且教学方法上也开始变化。如今，在任何一所美国法学院中，法律经济学都是学生必修的课程，至少一些主要的法学院都开设了法律与文学、批判法学、女权主义法学等课程。在教学方法上，20世纪50…60年代间，美国法学院的教学方法占主导地位的是哈佛大学法学院首创的苏格拉底式的案例教学法，只有耶鲁大学法学院是例外。而如今，越来越多的学校，有越来越多的课程采用了讲授、分析、论证的方法，数学公式普遍侵入了教室，案例教学法在法学教育中的普遍适用性不仅受到质疑，它在法学院的地位实际上也逐渐受到压缩和部分替代。上述情况，可参看，波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，同注3，页339以下。应当注意，教学方法的变化并不仅仅是知识传授方法的变革，它其实更是法律知识类型的变革、研究方法的变革、法学思维方式的变革。当法学还更多是一种“无言之知”时，或是一种“技艺”时，法律知识的传授势必更多通过学徒制和案例法进行，一旦法律知识更为系统化和理论化时，教学的方法就会发生变化。参见，苏力：“知识的分类与法治”；《读书》；1998年3期。
这种种现象说明，虽然法学至今是一个独立的学科，但是法学确实已经不是一个自给自足的学科。一些法学家已经对法学多年来所声称的自主性（autonomy）提出了怀疑。在波斯纳的法理学三部曲中，第一部首先怀疑是否有一种与一般的实践理性不同的法律的实践理性；波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年。在第二部著作中，他更明确提出要“超越法律”，使法学成为一门政策科学；波斯纳：《超越法律》，同前注9，尤其是引论。而他干脆把自己的第三部著作界定为法律社会学著作。波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，同前注3，页IX。波斯纳的40多部著作，数百篇论文，只要看看其书名或题目就足以证明这种特点：《衰老与老龄》、《性与理性》、《法律与文学》、《法律和道德理论的疑问》、《正义／司法的经济学》、《法律的经济学分析》等。而在一个判决中，他甚至直接写入了数学公式。在1986年的一个司法判决意见中，波斯纳曾这样宣布：“如果PXH［p］》（1…P）xH［d］；就应当发布禁令”。引自；而且，这种现象并不限于波斯纳一个人，尽管他可能是其中最突出的。例如，耶鲁法学院教授埃里克森在对美国加州地区的土地问题进行了深入细致的研究之后，对政府的法律规制提出了批评，指出了社会中存在着《无需法律的秩序》之可能和现实。埃利克·波斯纳（波斯纳之子）则把法律经济学延伸到各种非正式法律的社会规范。EricA。Posner；LawandSocialNorms；HarvardUniversityPress；2000，特别是第4、6章。正是在这样的背景下，本文开始时提及的那篇论文作者才预测法律的未来是“法律的非法律化”（delegalizationoflaw）。而波斯纳在其他地方则预测，法理学在美国到1960年代就已经进入了其“暮年”，在他看来，法学有可能而且也应当随着社会科学的发展成为一门“政策科学”。波斯纳：《超越法律》，同前注9。
其实，追溯起来，早在一百多年前，霍姆斯就敏锐地察觉了当时伴随着经济学和统计学发展而刚刚开始的这一变化。在著名的论文《法律的道路》中，他就曾预言：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。〃〃ThePathoftheLaw；〃HarvardLawReviewvol。10；1897；p。469。而另一位著名法律家布兰代兹则称：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌”。同题记注。两人都强调了未来的法学对社会科学的倚重。20世纪后半叶美国法学的发展状况似乎正在印证着这两位伟大法律先知的预言。
当然这里介绍的主要是美国的情况或趋势。欧洲的情况如何呢？我对欧洲法学发展的情况并不很了解。欧洲的法学传统历来比较重视法律教义，重视法律解释，似乎还保持着近现代法学的传统，重视决疑术、修辞，学者和法官，相比起他／她们的美国兄弟姊妹而言，都更为保守。但我也知道，其他学科的知识也已经或正在向法学全面渗透。精神病学、精神分析学、社会学、社会工作、哲学也在对欧洲法律产生一定的甚至重大的影响。可参看，《北大法律评论》（卷2，辑2，法律出版社，1999年）中卢曼、福柯、布迪厄以及图依布纳的论文。又请看，法学这个古老的学科正在失去其纯粹性。即使是在最强调法律自身内在逻辑的德国，也有一些重要的学者对韦伯的法律的形式理性化提出了质疑，主张形式理性化的法律要实质化。。但是这些学术的变化究竟在多大程度上影响了或将影响欧洲大陆的司法实践，我还不清楚。司法历来是“保守”的，而且由于法律制度要求稳定，也应当有些“保守”，因此我们可以拭目以待。
第一部分 也许正在发生第3节 当代中国法学的变迁
在这个背景下，考察中国法学过去20多年的发展历史是有益的，会给人某些尽管还不那么确定的启示。
由于各种原因，中国的现代法学传统是很薄弱的，可以说到1970年代末、1980年代初才重新开始，并且即使在初期，也很难说是探索新知意义上研究，更多是恢复重建意义上的研究。因此，当代中国法学发展呈现的状态与国外的法学很不相同。
如果一定要划分阶段，这20多年来，在我看来，法学研究的发展也还是大致可以分为三个阶段：一是1978年起贯穿了整个80年代，但在某种程度上直到今天仍然延续着。这一时期的主要任务可以说是恢复，即所谓的“拨乱反正”，要确立法学的自主地位，在批判极左的错误的过程中重建法学的正当性。因为此前，由于多种的历史的和现实的原因，法律一直从属于政治，即所谓“政法”。在这样一个高度重视政治意识形态的传统和社会氛围中，要确立法律作为一个独立的社会职业以及法学作为一个独立的学科地位，势必要从政治意识形态上论证这种合法性和正当性。因此，这一时期的主流法学话语展现了一种今天看来很吊诡的现象，即运用了具有高度政治意识形态意味的法律话语批判极“左”的政治话语，讨论了法律和法治的一些核心概念，例如民主与法制，在这种政治意识形态话语中逐步论证法制或法治对于中国现代化建设的意义，竭力为法律和法学争夺一个更为自由开放的社会空间和学术空间。其主要思想理论资源基本上是广义的法学（包括政治学）。其中引用和阐述最多的，在初期，往往是马克思等革命家的论述，当然间接地或隐含地也包括了得到马克思等革命家赞扬的亚里士多德、孟德斯鸠、洛克、卢梭以及其他启蒙时期的思想家。到了1980年代后期，还包括了韦伯的理论、现代化理论、美国联邦党人的理论等。只要翻开1980年代初期的法学杂志，我们就可以看到，当时的“学术”论文很少学术引证，最大量的引证都是马克思、恩格斯、列宁、毛泽东的著作，引证中国共产党的重要文件或中国共产党第一代领袖例如董必武、周恩来、刘少奇、彭真等人的讲话或著述。另一个例子是在整个1980年代法理学大量讨论、辩论都是围绕着法律本质的问题的，首先公开提出这一问题的是周凤举的文章，“法单纯是阶级斗争工具吗？兼论法的社会性”；《法学研究》；1980年1期。又可参看，张宗厚：“对法的三个基本概念的质疑”；《法学》；1986年1期；孙育玮：“关于‘法是统治阶级意志表现’命题的几点思考”；《中国社会科学》；1988年2期。有关的争论，主要可参见，许彭华［主编］：《法学基础理论若干争论问题文章选编》（上），中国人民大学法律系，校内用书，1987年；王勇飞、张贵成［主编］：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社，1992年。而争议的焦点常常胶着于《共产党宣言》中马克思对资产阶级法律的评论之翻译是否准确，谁的理解更为正确，更为“全面”。如果从学术上看…用一种“事后诸葛亮”的眼光来看，这是一场争夺政治合法性资源的论战，尽管其对新时期法律和法学的启动发展具有重大的意义。
但是严格说来，这种话语基本上是政治的、传统的和非实证的。所谓政窒的，是指其意义或历史功绩主要在于为法律和法学在当代中国社会发展中争夺了一个空间，为后来的法学发展创造了条件，为后来形成的当代中国法治主流话语提供了政治的正当性。所谓传统的，是指其学术思想资源不是近代意义上的、强调法律职业性并同法律职业发展相伴随的法律思想。事实上，这一时期有些重要的法学学者甚至没有受过法学的训练，甚至是在改革开放之际才进入这一学界的。郭道晖先生就曾对他自己进入法学界有过一个分析和回顾。请看，郭道晖：“写在前面”；《法的时代精神》，湖南出版社，1997年，页1…2。所谓非实证的，是指它强调的是注释和解释经典，而不是研究社会生活中具体细致的法律问题。我暂且称这一派为“政法法学”。事实上，尽管政法法学彰显于1980年代，但是这一学术传统一直持续到1990年代，甚至直到今天。典型的表现就是1990年代中期围绕“依法治国，建设社会主义法治国家”的讨论。事实上，许多学者今天的著作中都还保留着这种学术的痕迹。只是今天，这一学派已经不像当年那么彰显了。
政法话语推翻了极“左”政治话语，从政治上构建了法律和法学话语的正当性，但是如果没有法律本身的发展，法律还是找不着自身的话语和问题，找不到自己的“经济增长点”，就不得不讨论与其他学科共享的问题，法律就无法作为一个独立的学科得以真正形成和确立。话语总是得依赖于一定的非话语机制。而政法法学至少从两个方面为法学在1980年代的进一步发展提供了可能。其一是上面所说的法律和法学的政治空间；另一个就是从注释与解释经典中产生的那种技术和能力可以很容易转移到对法条和更严格意义上的法学著作的解释上来。
大致从1980年代中期开始，一直贯穿了整个1990年代，法学开始了自己相对独立的发展。这一时期的其他非话语机制的发展为法学话语的转变和发展创造了更多也更为现实的条件。其一是立法开始增多，因此，对法条的阐述、解释、注释都更为必要，也有可能了。其二，从1980年代后期，法律职业也逐渐开始形成，法律职业是一个高度世俗的职业，也有自己的利益追求，因此它在很大程度上与意识形态话语、政法话语是格格不入的。特别是进入1990年代之后，中国的法律职业已基本形成。法律职业的形成为这一法律注释的繁荣创造了决定性的先决条件，同时也为这类产品的消费创造了极好、极广阔的市场。其三，这一时期，1949年之前出版的一些法学著作重新进入了学术流通，通过各种途径，一些外国的以及中国台湾地区的学者的著作也进入了法学研究领域，也同样需要解释、阐述甚至发挥。第四，日益增多的法学院毕业生更多的法律解释者开始进入法律和法学市场。因此，就在政法法学还处于如火如荼、如日中天的时刻，中国法学就已经悄悄开始了一个新的繁荣发展的时期。法学在疏离流行政治话语的过程中不断创造和延伸它自身的专业技术性话语。此后的10多年内可以说是一个法条主义或概念法学的时期。但是由于法条主义或概念法学在当下的中国法学界中似乎有某种道德的或学术的贬义，因此我暂且称第二派为“诠释法学”。
这一学派的特点是高度关注具体的法律制度和技术问题，注意研究现实生活中具体的法律问题。在中国市场经济发展和形成中，在中国法律业人士的推动下，“诠释法学”真正凸现并实现了法律作为一种专门化的技术和知识的可能性，使得法律不再是一种政治理论话语，甚至也不再是政治话语的附庸，而是使它进入了社会实践，成为一种实践的话语、一种世俗并具体的活动。而这种社会实践反过来也进一步刺激了这派法学的迅速发展。在这个意义上，我认为，“诠释法学”既是对政法法学的一种延续（在反对极左政治和空头政治的意义上）；更是一种反拨（从意识形态走向技术）。这一派的主要理论资源是，《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》以及相关的理论学术著作，包括中国台湾诸如王泽鉴这样的学者的著作。王泽鉴：《民法学说与判例研究》，共8卷，中国政法大学出版社，1997年。注意，我在此所列举的主要是民法。但这一法学倾向的影响面远远超出了民法。它还包括了诸如刑法、各种诉讼法、行政法、知识产权法、公司法、证券法、房地产法等强调法律实务的部门法领域。应当说，这一学派目前仍然是红红火火、方兴未艾。
大约从1990年代中期开始，我的一个初步研究发现，1998至2002年间被引证最多的20本学术型著作绝大多数出版于1990年代中期之后。请看，本书第1章的表1。3。中国法学界又出现了一点新的气象。有一部分法律人已不满足于对法条、概念的解释，他们试图探讨支撑法条背后的社会历史根据，探讨制定法在中国社会中实际运作的状况以及构成这些状况的诸多社会条件。究其原因，一是对法律智识性的追求。一些法律人感到注释法条、概念尽管有用，但是很难感到智识的挑战。而且当时社会上也的确流传着“法学的幼稚”的说法，令不少法律人感到愤怒和羞愧。而经过了10多年的恢复性发展之后，年轻一代学者已经有了某种创造的冲动。其次，中国社会经过10多年的经济发展，转型时期的一些社会问题已经开始显现出来，原来被当做天经地义的一些法律原则面临着来自实践的挑战，要求法学做出回答。而与前两派不同，这一学派的学者几乎全都是改革开放之后培养出来的年轻一代。他们更多借鉴了其他社会科学或人文学科的理论资源和研究方法，试图通过一些更为具体的问题的分析来把握法律。这一派可以暂且称之为“社科学派”，但是由于借鉴的理论资源不同，其实这一派中的一些人更侧重人文，而一些人更侧重社会科学。并且还有一部分人的研究是从具体部门法切入的，因此甚至很容易与诠释法学派相混淆。
这一派中有相当一部分人都来自前面的政法学派。在这个意义上，他们同上面提到的诠释法学学者一样，既是对政法法学的延伸和发展，同时在一定程度上也是一种反拨。他们同样是不满足于仅仅用政治话语批判极“左”政治，他们希望对法律制度的发展变化有更深刻的了解和更为历史的把握，他们比较喜欢从宏观上把握社会与法律。另一方面，或者是由于对思想、理论或“学术性”的偏好，他们努力寻求18、19甚至20世纪西方的人文（主要是政治哲学和道德哲学）资源，突出的，如，陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年；《刑法的人性基础》，中国方正出版社，1996年；《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年。或者由于当年学习专业（理论法学或历史法学）的限�