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也许正在发生-第3部分

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6年;《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社,1998年。或者由于当年学习专业(理论法学或历史法学)的限制,他们中的一些人也没有足够的意愿甚或能力进入诠释法学,因此他们进入了法律理论、历史研究的领域突出表现为广义的法律文化的研究。例如,梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,上海人民出版社,1991年;梁治平[编];《法律的文化解释》,三联书店,1994年;张中秋:《中西法律文化的比较研究》,南京大学出版社,1991年;徐忠明:《法学与文学之间》,中国政法大学出版社,2000年。面临着同样的或类似的问题,还有一部分人更多走近或走进了社会科学,包括经济学、社会学、人类学、社会生物学、心理学、社会理论、话语理论、文学批评理论等。相对说来,这些学者更注重当代社会科学的实证研究传统。例如,梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社,1996年(此书还保留着一定程度的法律文化研究的色彩);夏勇[主编]:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社,1995年;季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年;贺卫方:《司法的制度和理念》,中国政法大学出版社,1998年(此书或其中某些篇章也具有一定的法律文化研究的色彩);苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年,《送法下乡中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社,2000年。因此,尽管这一学派内部也是纷繁复杂,但其最大的共同特点就是自觉地或迫不得已地不把法律话语作为一个自给自足的体系,而是试图把法律话语与社会实践联系起来予以考察,考察其实践效果。他们对法律的批评更侧重于实证研究发现的因果关系,发现法律实践的制度条件,而不限于一般的政治批判或道德批判。    
    尽管这一学派中有不少从法理或法史“出身”的学者,但是构成这一学派主力的有相当一部分是部门法的学者,例如,以研究知识产权法为主的冯象;以研究刑法为主的陈兴良;以研究民商经济法为主的方流芳、王卫国;以及以或曾以研究程序法为主的顾培东、龙宗智、王亚新等人的研究。冯象:《木腿正义》,中山大学出版社,1999年;《政法笔记》,江苏人民出版社,2004年。陈兴良:《刑法的人性基础》,同注29;《刑法的价值构造》,同注29;《刑法哲学》;2版,修订本,中国政法大学出版社,2000年。方流芳的研究则散见于他的一些论文,例如,“名誉权与表达自由”;《东方》1995年4期;“从王海现象看受欺诈人的法律救济问题”;《湘江法律评论》;1996年1期。王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社,2000年。顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社,1991年;《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年。龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社,1999年。王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社,2001年。他们同时具备了法学理论和法律实务两方面的优势。同样,在这些学者中,也有借助的理论资源之侧重。冯象和陈兴良更侧重于借助于人文和哲学,而其他学者则侧重于借助社会科学。事实上,这种类型的研究已经延伸到诸如网络法、金融法乃至公司法等许多部门法。在这些部门法的研究中都很难以法条为主导了,也不是以诠释为主,而是必须高度关注现实的制度变迁。只要看一看民法、刑法的相对说来高度稳定的体系和概念,当然也有例外,请看,赵晓力:“民法传统经典文本中的‘人’的观念”;《北大法律评论》,卷1辑1,法律出版社,1998年;谢鸿飞:“现代民法中的‘人’〃;《北大法律评论》,卷3辑2,法律出版社,2000年;以及陈兴良的著作。再看一看诸如金融、网络之类“法律”著作在过去十年内的急剧变化或突然兴起,就可以看出这些部门法与传统民、刑法之间的差别。尽管在这些部门法领域中,法条仍然是重要的,但法条仅仅是制约这些部门发展的重要制度条件之一,甚至未必是最重要的制约,并且法条也在不断变化。确实,当金融制度在不断变化革新之际,在新的金融衍生工具不断繁殖之际,当金融市场不断扩展之际,金融交易的时空都在发生剧变之际,金融法的学者就根本无法仅仅关注一些法条、规则或原则,势必而且已经开始走出法条和概念,不断关注规则、制度的实际变化,关注法律的实际运作,关注经济学中金融理论的发展,关注新的金融法的理论和实践。可参看,吴志攀:《金融全球化与中国金融法》,广州出版社,2000年。近年来,横空出世的网络法也是如此,它不仅很难纳入任何一个部门法,甚至很难依据现有的任何法律理论、原则、法条来有效处理;它必须具体地分析现实问题,提出某种具体的解决办法,考虑到网络带来的社会重大变化,并在此基础上做出某种其实有很大风险的预测和选择。再比如,当前普遍比较关心的关于司法制度和改革的研究,例如,贺卫方:《司法的制度和理念》,同前注31;王利明:《司法改革研究》,法律出版社,1999年;苏力:《送法下乡中国基层司法制度研究》,同前注31。也不可能仅仅关心法条、原则,而必须进行各种类型的研究。    
    因此,这一流派的形成,即使是侧重社会科学理论的分支,也并不如同一些学者假定的那样是由于一些外来理论的推动,真正推动这一研究的是当代中国的社会问题和法律实践。例如,消费者权益保护中王海问题引出的消费者定义的问题,表面看来讨论的是消费者这个概念的本质,是一个法条主义的问题,是一个法律解释的问题,但实际是社会实践的需求界定了这一概念。在这一过程中,人们实际上不得不运用传统上并不属于法学的某些经济学、社会学理论,或者通过运用个人智慧实际获得了一些与这些非法学研究结果一致的结论。社会实践促动了这一发展。    
    这三个法学学派今天在不同程度上还共同存在,构筑了当代中国法学的基本格局。但第一必须指出,这三派研究的边界并不明确、清晰。甚至某一位学者的众多研究成果无法贴上一个共同的标签,他们的研究或多或少地横跨了两个甚至三个派。例如王利明的新著《司法改革研究》,一方面这一研究与他的专长民法研究相联系,着重法条和概念层面的制度分析,有比较强的诠释法学的倾向,甚至明显有政法话语的成分,但另一方面,他之所以研究这个问题,显然又与他对当代中国司法制度和中国现实的关注有关,在其法条和概念主导的分析中,不时会闪现出对制度运作的社会考察和判断,尽管不够深入。又比如,梁治平的研究,其早期的著作例如,《法辨中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社,1992年。书中的文章大致写于1980年代中后期。明显有很强的政法话语派的色彩,中期转向文化研究,近年的研究,例如《清代习惯法》,则明显受到社会科学的一些影响。    
    过去20多年的法学发展很快,研究成果也很多,在这里不可能一一列举,在此列举的也未必可以作为代表,即使作为代表也未必就是值得表彰的。而且还必须注意,这里的归类也仅仅是一种便于反思的分类,从不同的视角完全可以做出同样成立的然而非常不同的分类。


第一部分 也许正在发生第4节 三种范式?

    如果上面的分类可以成立,那么我们似乎可以看到三种不同的研究范式。所谓范式,大致可以说是指获得了一批坚定拥护者的“学术共同体”,同时又为某个领域提供了比较稳定且有待解决的一组核心问题、解决问题的基本进路和共享规则的研究成果。参看,ThomasS。Kuhn;TheStructureofScientificRevolution;UniversityofChicagoPress;2nded。;1970;p。10…11。库恩的范式据说有20多种界定,都不明确。但是这个概念的要点,在于强调学术发展并不是累积性发展的,强调学术发展的社会因素,例如学术共同体,典范研究及这种研究提供的基本问题和研究进路,以及对典范研究的“迷信”等。    
    如果用这个概念来分析中国当代的法学研究,我们大致可以说政法法学的基本问题是要把法学的一些有某种政治禁忌的题目从极“左”政治或僵化政治中解脱出来,使之能够成为一个公众的、学术的话题。其方法大致是用新的、在当代或在特定时期具有政治合法性的话语、概念抨击一些极左的信条,呼吁法学界的共同努力。但是,正如布迪厄所言,场域会限制话语,参见,布迪厄、华康德:《实践与反思反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社,1998年。因此这种话语注定了仍然强调政治话语的合法性,因此其规则基本是政治意识形态的,而不是法律技术的或狭义的法律学术的。它的规则和评价标准至少表面看来更多是“政治正确”,是一些大词、关键词,例如法律本质,例如法治与法制,例如同国际接轨和法律移植,例如宪政、司法独立。它更多诉诸于争论双方公认的并且是无可争议的权威学者或经典学者或权威文本。一般说来,这种学术讨论往往缺少经验的关注,比较形而上学,往往事先就已经确定了正确的、不容置疑的概念或提法,而且关键也往往仅仅在于“提法”,尽管这些讨论背后的关涉常常有实用主义的考虑。    
    诠释法学的核心问题是构建一个基本完整、自洽且能够有效传达和便于司法运用和法律教学的法律概念系统和规则体系。它是技术导向的,尽管它的实际功用并不仅限于技术。因为在一个政治意识形态话语占据了支配地位的学术体制中,非意识形态的技术话语同样具有政治性功能,它是化解、颠覆极“左”政治、空头政治的有效武器,是实现学界注意力转移和学术路径转换的有效武器。在市场经济导向的中国当代的社会改革和变革中,这种法律话语得以迅速发展和急剧繁衍,为社会的法律服务和法律作为世俗职业的发展提供了强大的且从总体看来是积极的动力,对于广大人民的社会生活的便利和社会秩序的维系具有巨大的社会意义,对于法学作为一个独立的学科之发展也同样具有巨大的意义。就其主要方法而言,主要是概念分析,规则分析。其目的和功用主要是解决具体问题。衡量其成败与否的基本规则是法律实务界是否实际接受、社会实践效用如何以及概念逻辑上是否严谨自洽。    
    必须注意,诠释法学的主力阵容尽管是研究各个部门法的学者,但是也有一部分法理学者不自觉地从理论上加入并支持了这一学派。他们强调法律的形式主义,强调法律自身的严密逻辑和独立自主,他们倾向于赞美乃至夸大法律特别是立法在社会中的作用,强调法律职业的而不是法律知识的共同体,有时甚至夸大了法律人的知识其实更多是技能。    
    社科法学的核心问题是试图发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约。如同诠释法学一样,它已不大关心提法的正确与否;但与诠释法学又有很大不同,它也不满足于是否当下直接有用,而是试图发现法律规则或制度的“背后”或“内在”的道理。因此,在后一点上,它甚至与政法法学有类似之处。它的某些版本强调社会理论的版本有某种自觉的或不自觉的理论追求、求真意志或称知识霸权。由于其关心的不是具体的法律概念、体系和法条,它的视野实际势必有某种扩张性,而必须对各种社会制约或促成法律运作的各种社会因素有所了解、对与法律有关的某些学科的研究成果有所了解,在这一过程中,甚至不无可能形成某种从法律制度切入的一般社会理论或理论命题。由于常常借助于其他学科的知识,它的方法也常常受其他学科的影响,更为多样。就强调人文传统的社科法学则常常借助于历史学和思辨哲学、政治伦理哲学的阐释学方法,比较关注大写的真理(Truth);而强调社会科学传统的社科法学则常常借助经验科学的实证研究的方法,关注小写的复数的真理(truths)。    
    然而,尽管社科法学非常强调法律的学术性,但是它的关注说到底至少在中国目前还不是为了学术而学术,而仍然是为了社会而学术。在这个层面上,它与其他两派学术其实没有根本的区别,只是由于社会条件的变化,它无需像政法法学那样以高调的或先验正确的政治态度或概念强调法律。它的学术性其实来自政法法学的历史功绩,后者为它的展开和发展创造了一个相对自由的学术空间。尽管同样强调法律是一个独立的学科,但是社科法学与诠释法学也有所不同。诠释法学大致认为法律基本是一个自给自足的学科,追求独立的法律话语,“法言法语”、“专业槽”;而社科法学派针对中国的现实认为法学和法律的发展必须不断从各个学科汲取新的知识,必须关注研究法律发展的具体环境中的诸多具体事实。同样发现了现实与规则的冲突,诠释法学派更倾向于优先假定规则的优先性,因此更多强调现实对于规则的服从,强调形式正义或程序正义;而社科法学派则力求不假定现实或规则任何之一具有天然的优先性,更多强调首先要理解现实与规则之间冲突的机理,在研究和发现现实的基础上做出调整规则或改变现实的判断。后者也支持程序正义,但是出于一系列实用主义的理由,例如现代社会中程序正义是更可能实现的正义,以及制度的价值,但并不认为程序正义必定是更高的正义。尽管都强调知识的重要性,诠释法学可能更重视对已有的法学知识的尊重,更多承继过去;而社科法学更强调对新知识的发现和知识的发展,更多面向未来。这些特点可以说大致构成了社科话语派共同分享的规则。    
    因此,毫不奇怪,在政法学派中一直都存在着政治上“左”和“右”的争论,论辩者往往会质疑论辩者的政治动机甚至政治道德等。而在后两个学术流派中,已经基本摒弃了这种从政治维度上展开的学术讨论,严格说来,“左”或“右”这样的概念已经不是这两个学派争论的核心问题,政治正确已经不是其研究成果的评判标准,只是由于习性或特定的功利,诠释法学和社科法学的学者还不时会不留意地把实际是属于政法学派的概念和命题带进学术争论中,从政治的角度评判学术论证。如果说,这三种学派的相继出现标志着法学学术范式的转换的话,那么,“政治正确”在后两派学术中的遗留,或者强调政治正确的政法话语不时还会侵入到后两类学术讨论中来,则意味着这种范式转换还并没有最终完成和确立。    
    因此,所谓中国法学已经经历了三种范式的说法也许有点可疑。而且,库恩的范式概念毕竟是在1960年代针对科学发展的问题提出来的。如果考虑到福柯、布迪厄等人的研究,我们可以说库恩的强调科学革命的范式概念似乎也更多地强调了知识的革命和断裂,也许更多地适用于自然科学这样的“硬”科学,未必适用于法学这样的“软”科学或非科学。事实上,我在前面就已经提到过这三种法学之间的内在联系。例如政法法学强调的对经典的重新解释和注释就为诠释法学解释和注释法律文本和法条提供了一种很好的学术路径依赖,并且也为后者培养了这种能力。又比如政法法学对经典作家文本的关注其实也铺通了对其他权威的人文、社科学者之文本的关注,正是因为马克思、恩格斯对亚里士多德等西方古典和近代学者的高度评价才为社科法学的学者的最初的学术资源提供了最早的路标。事实上,马克思主义的法学理论在一定程度上就是一种社科法学,尽管在中国,由于社会科学传统不足而意识形态话语过强,马克思主义法学的讨论更多是思辨的,而较少经验的。至少马克思主义法学的那种宏观的社会视角对后来的法律文化研究以及韦伯进路的法学研究起到了一种“格式化”的作用。尽管我不能在此细致分析三者之间的勾连,但是有一点必须强调,即如果要用“范式”来概括当代中国的法学研究,这个范式概念就必须重新予以界定,在强调三者之间的区别之际,也必须看到甚至必须关注三者之间的内在联系。


第一部分 也许正在发生第5节 法学研究的前瞻

    由于专业的训练、研究方向以及可能还有个人的偏好,我个人在许多法学家看来可能更多属于第三学派。但是我并不试图褒扬社科学派。相反,在我看来,这三派在当代社会都有或曾有过自
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