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在18 、19 世纪，法学家、政治家和移民们争先恐后地去定义所有权的法律属性。在某种意义上，“就出现了两种互不相让的所有权概念：一种概念与经济发展相联系，强调所有权动态的一面；另一种概念与所有权在快速变化中的安全性相联系，强调其静态的一面。’嚼
这基本上就是一场所有权的革命，大多数不合法居民和矿工都是积极的、精力充沛的、有表达能力的革命者，是他们发起了这场革命。重要的是，移民们间接地迫使美国政治家和法学家跳出了英国习惯法的范例。“尽管美国和英国使用同一种语言，但在美国，关子所有权的经验理论和所有权的指代物已经发生了巨大变化，‘所有权’一词的意义和用法注定完全不同于英国用法。”。最终，在美国，开始出现了一种由不合法协定和成文法律融合而成的、具有实用性的所有权制度，为美国的经济发展增添了动力。
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第五章美国历史上遗漏的经验教训
对第三世界国家和前共产主义国家的重要意义
尽管美国和第三世界国家、前共产主义国家之间有重大差别，我认为，美国18 、19 世纪时所有权制度的发展历史表明，第三世界国家和前共产主义国家还是可以从美国在融合不合法的和正规的所有权制度时所产生的分歧和压力上学到很多东西，并借此把整个国家纳人一个大规模的、拥有资本创造力的市场经济。美国的成功经验只是证明了霍姆斯大法官的看法，即“法律的本质不是逻辑，而是经验”。在所有权法律的发展道路上，不合法居民的发展引发了一场革命，一场依法进行的革命。美国的立法者采取多种方式，在松散的不合法协定的基础上，创造出一套全新的正规所有权制度；绝大多数美国公民都能享有并适应这套制度。
这并不是说，发展中国家和前共产主义国家应当盲目地模仿美国的转变。事实上，它们应当小心谨慎地避免美国经验中的许多负面影响。但是，正如我们已经看到的那样，发展中国家和前共产主义国家还是能从中学到许多东西。主要的经验教训是，假装这些不合法协定不存在、或者不采取策略把它们纳人法律部门就试图将其废除是傻瓜的行为；而发展中国家的情况却正是如此― 我们在第二章中看到，发展中国家和前共产主义国家的大多数人口目前都处于不合法的社会部门，掌握着上万亿美元的僵化资产。不管有多么勉强、多么不情愿，美国政府还是逐渐地使自己和现实趋于妥协。在本章的下一个部分．我将更加详细地分析美国如何面对这些现实及其理由，我还要更加仔细地研究以下几个方面的问题：（ l ）在英国北美殖民地以及后来的美利坚合众国里，12 里
资本的秘密
非正规现象的出现；（ 2 ）在北美移民们中，不合法定居现象的增长；（ 3 ）政府为限制不合法居民的财产所有权所做的努力；（ 4 ）正规法律的代价；（ 5 ）保护非正规权利的组织的出现及其结构；（ 6 ）非正规现象对政治家们日益增长的影响；〔 7 ）美国政治家如何通过运用优先权法案和采矿法，把非正规组织融人美国新的正规法律制度。
第二部分：向普及的资本主义法的转变
抛弃陈旧过时的英国法律
西欧人于16 世纪开始向南北美洲发展，引发了一场史无前例的移民运动；历史学家伯纳德？ 贝林（玫mard Bailyn ）称之为“有记录的历史上的最重大事件之一”。。根据贝林的文章，在英属北美殖民地，“一群饥寒交迫、精疲力竭、忧心忡忡的男男女女… … 集中在大西洋西岸，凝视着被浓密的森林覆盖着的荒野。他们手握老式的大口径短枪．捧着＜圣经》 ，肯定有人已经想起了被他们抛在身后的世界。”⑥
在多数对旧世界的回忆中，处于中心地位的是如何建立和重建社区、解决纠纷、获取土地、成立政府部门。这些行动不可避免地会引起冲突，而法律制度在解决这些冲突的过程中发挥着显著的作用。的确，“由于第一届殖民政府是在合法的文件和宪章的基础上建立起来的，法律应用干早期的美洲各地… … 殖民地经济在规范价格、工资和产品质量的法律下进行运转。法律使人们掌握了销售土地或把土地馈赠给他人的办法，为人们提供了一个解决篱笆破损、牧畜迷路等争议的122
第五章美国历史上遗漏的经验教训
场所；它甚至还教育人们如何做礼拜、结婚、抚养孩子、对待仆人和邻居。’嗯
然而，大多数殖民者并不理解英国法律中的技术性问题。许多人不知道甚至根本不想知道法律文件之间的差别、法律和平等以及其他细微之处。尽管他们不懂英国法律，他们还是接受了英国的统治，屈服于“甚至在英国也已经过时的法律条文”⑩ 。在从政治自治到土地的使用和分配等事务，殖民者开始明显地背离已经基本上不符合殖民地生活现实的英国法律。彼得？ 查尔斯？ 霍弗（Petcr Charles Hoffe ： ）强调说：“在理论上，这些移民属于英国国王个人领地上的一部分（而且全都要服从于他的法律），但现实优先于理论。由于殖民地远离英国、人烟稀少、自然资源丰富，占据着这片土地的又是一群清楚自己的思想、掌握了讨价还价的本钱的男男女女，因此，殖民地慢慢地向自治政府发展。”。
在财产所有权领域内的问题上，英国的习惯法通常不适于处理由人口迁移和殖民运动所造成的意想不到的问题。特别值得注意的是，英属北美殖民地土地辽阔，给第一批移民带来了他们在欧洲不曾想到的大量机遇。“美洲大陆上的大部分土地天生就便于开垦，或者已经被印第安人开垦出来；英国人（和其他欧洲人）一踏上这块土地，就忙着分配新的财富资源… … 结果，人们轻率地忽略了对细节问题的认真关注。他们能容忍土地分配和土地记录上的不精确之处，几乎并不关心有秩序的发展计划；而殖民地当局原本斯望人们会遵从这一计划。”。当然，不是所有的土地都很肥沃，被印第安人开垦出来的土地也不能很轻易地维持农民们的生计。结果，早期的美洲移民“需要的不仅仅是‘土地’；他们需要排水情况良好123
资本的秘密
的土地用于开垦，需要开阔的草原为牲畜提供饲料”。。美洲移民们在寻求这样的土地的时候，经常随意地迁移、跨越疆界、耕种土地、建造房屋― 然后又将其全部抛弃，迁到更肥沃的土地上。
这种情况使所有权制度充满了大量的可变性和不合法性。戴维？ 托马斯？ 康尼格（David Thonlas Konig ）在分析马萨诸塞殖民地的法律变革时，大致描述了加剧人口迁移的官僚主义和技术性失误的情况。例如，在殖民地时期的前几十年里，马萨诸塞缺少便于应用的正规所有权制度基础，用于对英国控制下的土地进行测量和绘图。根据康尼格所言，马萨诸塞的土地制度中的分歧和不规范现象，至少部分归因于缺乏统一的测量制度。诚然，在整个马萨诸塞地区，殖民当局经常无法就划分土地的方法达成共识。“例如，在划分地块时应采用直线还是根据自然地理特征，人们达不成一致意见。”某个殖民者“在权利宣读时，以为他获得的300 英亩土地呈长方形；但令人沮丧的是，他后来发现他隔壁镇上的邻居的地块是圆形的，这块圆形土地有一个弧从他的土地上划过”。土地测量程序上的技术不足也加剧了不确定性和混乱状况。康尼格指出，在北美，由于人们难以弥补子午线的变化，通常会造成互相重叠的所有权要求― 直到1763 年时，约翰？ 温思罗普四世（John winthropw ）才设计出一张土地测量变化表。。从英国统治下取得政治上的独立并没有使前殖民地从个体上或者使整个新国家从整体上解决土地和人口迁移的问题。事实上，越过阿巴拉契亚山脉的人口迁移浪潮使对在美国西部定居和发展所存在的激烈争论发生了分化。移民们经常侵入印第安人的领地，却又想得到印第安人的保护；他们还124
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第五章美国历史上遗漏的经验教训
想通过场外交易出售多余的农作物，让法院承认他们对已获得的土地的所有权。。
不幸的是，随着美国从附庸的殖民地转变为一个自由的主权国家，移民们的多数要求和希望没有引起重视。事实上，在19 世纪初期，美国的所有权制度尚处于混乱状态。现行的所有权法案和充满敌意的立法者加剧了移民们正面临着的危机。保罗？ 盖茨（Pa 以Gates ）对弗吉尼亚和肯塔基的不合法居民和土地法案进行了初步研究；他在文章中说，正规的法律制度造成“诉讼费用不断增长― 这些诉讼包括宣布所有权文件无效、排斥申请同一权利的竞争对手、保护土地免受侵犯和掠夺”。从此，正规法律制度的不充分性，再加上“法院费用和高息借贷”； “成为对投资安全性的长期威胁，使诉讼人处于持续的不安之中。”。
实际上，在弗吉尼亚和肯塔基这样的州里，居民们“通常要和若千个土地所有人洽谈土地所有权的问题；甚至在他们买下土地并提高其价值之后，也很可能会有人利用优先权原则将他们驱逐出去。”。可以想见，时常定居在这类土地上的移民并不拥有土地的正规所有权。1802 年，一位外国游客在游历肯塔基的时候指出，他所停留过的每所房屋的屋主都会对邻居的财产所有权的公正性表示怀疑。。
尝试进行土地分配制度的改革只会加重土地和所有权间题的困难程度，同时还会使移民们非常担心会失去本来可以获得的、表面上的土地所有权。一位现代评论家在评论肯塔基的土地改革时强调说：“很多居民借助这种混乱状况保障土地的安全？ ，，… （因此）许多人不敢坚持他们的权利，害怕会被强迫交纳数量可观的保证金。”。在18 世纪和19 世纪初期，125 －一一一一― 一一丁一一一一一一一― 一一一一
资本的秘密
门日的问题解决之后，新问题又出现了。对所有权的确认一直存在着困难，因为所有权已经变成一个更加难以理解的模糊栩念，如同被废除了的权限法案一样令人恼火和难以驾驭。”。很简单，美国的法律制度基本上已经不能有效处理发展中的移民人口问题。
在这种混乱状况下，移民们继续在边疆地区定居。1848 年1 月24 日，詹姆斯？ 马歇尔（J ？ Maoh 川）和一群印第安人、摩门教徒在亚美利加河沿岸发现了黄金。尽管矿工们宣誓保守秘密，但没过4 个月，旧金山的报纸就刊载了这一发现。这一发现“可能引发了历史上规模最大的一场自发的人口迁移浪潮，人们冲向加利福尼亚去淘金”。。其直接后果具有深远的意义。“农民们扔下犁耙，士兵和水手们纷纷开小差，店主们放下业务。旧金山在一夜之间变成了空城。’，。不到一年，加利福尼亚就出现了10 万名矿工；两年后，这个数字几乎翻了3 倍。
如同定居在美国其他地方的移民一样，冲到加利福尼亚的移民们发现有成百上千的人声称对他们踏上的土地拥有权利。在“淘金热”的年代里，加利福尼亚“有很多政府赠与墨西哥人的土地，差不多占总面积的9 ％ ，而剩下的大多数是沙漠、山脉，或者人迹罕至”。。此外，“由于不断出现的各种土地法案，联邦政府对批准采矿权利的程序不置一词。”。墨西哥人的赠与地、不见踪影的地主、渴望得到土地的定居者以及不健全的法律制度之间的矛盾一触即发，为新的加利福尼亚居民带来巨大的风险。如果“他们定居在墨西哥人的赠与地上，希望政府不接受墨西哥人的权利要求，那他们可能会失去土地的增值部分；如果他们从权利申请人手中购买土地，面这126
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个权利申请人的土地界限后来又经过调整，或者他的所有权申请被驳回，那他们就有可能失去购买土地的费用以及土地的增值部分”母。1851 年，美国国会成立了一个委员会来评定墨西哥和西班牙赠与地的有效期限。尽管委员会批准给他们的正式有效期一直到1856 年，但“法庭和土地总署通常直到更久以后才采取”最终行动。结果，“土地委员会对土地承让人和移民都构成了威胁？ ？ ，… 很显然，批准程序耗时越长，引起诉讼和暴力的可能性就越大。”。
在马萨诸塞、肯塔基和加利福尼亚这些地理分布状态分散、情况迥异的地方，18 一19 世纪，不断出现的人口迁移和人口增长不断地给法律制度带来沉重负担。不管移民们走到哪里，都会碰上大量算不上无主的土地、复杂的正规所有权法案、互相排斥的所有权权益、效率低下而又充满敌意的制度以及混乱无序的土地分配步骤。美国的历史表明，随着移民们不断地在公共和私人领地上修造房屋和建立社区，法律制度开始不适应于这些非法的居民。简而言之，美国的移民变成了不受法律支配的居民。
“斧头权”；所有权问题成为法律的全部内容
在环绕在法律、土地和财产周围的无序状态中，移民们认识到，他们要生存、要进行贸易、要耕种，或者甚至要消费，都必须在官方法律之外进行。事实上，不合法定居现象同美国本身一样具有悠久的历史。根据阿米莉亚？ 福特（Alll 翻a Ford ）对美国土地制度中的殖民先例所作的研究，“在马萨诸塞港湾公司迁到新英格兰之前，到处都有来经许可擅自定居的移民？ ，？ … 康涅狄格的第一批移民从法律上来讲也是闯人127
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者，他们只能把自己的权利建立在占领和购买印第安人的土地的基础上。”。在马里兰的早期历史上，法国人和其他非英国人根本无法依照土地赠与条件的要求合法地拥有他们所定居的土地。1727 年，宾夕法尼亚开始出现非法定居现象，立法者对那些“经常每发现一块空地就居住下来的”移民提出了坑议。正如一位历史学家所说，美洲殖民时代的不合法居民没有“丝毫的权利”。就已经占领了10 万英亩的土地，并使其价值得以提高。
早在1634 年，马萨诸塞的地方常设法院试图限制非法定居现象。法院规定：“赠与自由民的土地必须记录在案，并把一份副本送交法院。土地测量要由一个常住居民和四个自由民进行。”⑩ 这样，似乎是“出现了一个并然有序的制度，有利于清教徒在生活的各个方面都保持正统；然而实际情况并非完全如此”。由于大都人都未能“根据1634 年和1635 年的强制令来占有土地，常设法院被迫于1637 年再次颁布法令，要求‘采取措施促使人们对土地进行登记，或者对不执行者处以罚款”，⑧ 。
在包括新英格兰在内的各个殖民地（以及后来的美国各州）内，有产阶级的政治家们认为不合法居民只不过是非法的人侵者，认为他们的活动没有任何功绩可言。然而，当时还没有有效的法律手段来调和已经出现的众多冲突。结果是，不合法居民们转而寻求各种有效的实际方法，为将非法定居行为合法化创造方便之门。许多最激烈的冲突发生在人烟相当稀少的边远地区，例如现在的佛蒙特州和缅因州。在美国独立战争爆发以前，纽约和新罕布什尔都对佛蒙特提出了领土要求。④ 为了智胜纽约，新罕布什尔的地方行政长官本宁？ 温128
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特沃斯（氏nning went * rth ） “根据‘所有权问题是法律的全部内容’这一原则… … 把佛蒙特的土地免费赠与新罕布什尔和马萨诸塞的居民… … 结果是，从1764 年到1769 年，131 个镇区被赠给6 000 多个经过挑选的个人组织。”。
不对任何地方宣誓效忠的不合法居民紧随其后，很快就布满了整个地区。事实上，“移民们开始拥人佛蒙特，定居在任何符合他们想像的地方”。忿在更早的时候，移民们就意识到了统一行动的重要性，开始“先向新罕布什尔的地方行政长官请愿，后来又向纽约的地方行政长官请愿，要求把包括他们的定居点在内的土地授予他们，或者要求颁布法令，承认他们对土地的所有权”④ 。尽管两个殖民地都试图通过不断地采取驱逐行动来阻挠他们的申请，不合法居民们还是完全控制了佛蒙特地区；伊桑？ 艾伦（Ethali Aikn ）和“他的追随者们”在独立战争后为佛蒙特赢得了州的地位。“非法定居力量”的伟大成就所产生的结果在于，他们的所有权协定得到了正式承认。
在其余各地，政治家们也试图控制不合法�