按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
碛桑拔仪肭笳馕锛阌惺裁蠢碛芍髡湃ɡ保≒ostulo anne dicas gua ex causa vindicaveris），对这个问题所给与的回答是一个新的权利的主张，“我已主张这物件是我所有，所以把枪放在他身上”（Jus peregi sicut vindictam imposui）。到这时，第一个请求人提出一笔称为“誓金”的金钱，作为他提出案件正当的赌注，并说，“你的权利主张没有根据，我愿以誓金决胜负”（Quando tu injuria provocasti，Dris Sacramento te provoco），被告于是说“我也给”（Similiter ego te），接受赌注。这以后的程序已不再是一种正式需要的了，但须注意，裁判官从誓金中提取保证金，这些保证金常被解入国库。
这是每一个古罗马诉讼的必要的开端。有人认为这就是一个戏剧化的
“公道的起源”，我以为，这个意见是很难不予同意的。两个带武器的人为了某种引起纠纷的财产而争吵着。裁判官，一个因恭敬谨慎和功绩而受尊敬的人（vir pietate gravis），恰巧经过，居间要求停止争执。争吵的人就把情况告诉他，同意由他公断，他们一致同意失败的一方除了放弃争执的标的物外，并应以一定数量的金钱给付公断人，作为麻烦和时间上损失的酬报。如果不是由于一个意外的巧合，该雅士所描写的一个“法律诉讼”中必要的诉讼程序，实质上是和荷马所描写的给“火及金属工作之神”（God
Hephestus）铸造为亚济里斯盾牌的第一格（first partment of the Shiled of Achilles）的两个主题之一完全相同，则这个解释将不象它表面上那样地可信。在荷马所描写的审判剧内，似乎为了特意要表明原始社会的特证，争议不是为了财产，而是为了一个杀人罪的和解费。一个人说他已经付了，另一个人说他从来没有收到过。但是使这幅图画成为古罗马实践的复本的细节就是指定要交给法官的酬金。两个塔仑（talent）的黄金放在中间，这些黄金要付给那个能把判决的理由解释得使听众感到极为满意的人。这个数额，和“誓金”的细小相比，显得十分巨大，这在我看来，表示着变动中的惯例和已经巩固为法律的惯例之间的差别。这被诗人认作是英雄时代城市生活中一个显著的、特有的、但仍旧只是偶然的特点而加以介绍的一幕，在民事诉讼的历史开始时，就被固定而成为一种正式的、通常的诉讼手续。因此，很自然，在一个“法律诉讼”中，“法官”的酬劳会减低到一个合理的数额，并且不再用公决的方法把它公断给许多公断人中的一个人，而视为当然地把它付给裁判官所代表的国家。但我毫不怀疑，荷马如此生动地加以描写，并由该雅士用了比平常粗劣的术语精美得多的术语来描写的这些事件，在实质上它们的意义是完全一致的；为了肯定这个见解，应该附加说明，许多观察现代欧洲最早司法惯例的观察者都认为“法院”加于罪人的罚金原来就是誓金，“国家”并不因为被告对它做了任何不法行为而取得和解费，但从给与原告的赔偿中取得一分作为时间和麻烦的公平代价。垦布尔先生明白地认为盎格鲁－撒克逊的bannum或
fredum具有这种性质。
古代法律还提供了其他证据，证明最古的司法官吏模仿着私人争执中人们的可能行为。在决定陪偿损害时，他们以在该案件的情况下一个被害人可能要采取报复的程度作为他们的指南。这就说明了为什么古代法律对于现行犯或犯罪后不久被捕的犯人以及经过相当时间后被捕的犯人处以很不同的刑罚的原故。在古罗马的“盗窃法”中有几个有关这个特点的奇怪例证。“十二铜表法”似将“盗窃罪”分为“显然的”和“非显然的”两种，并根据罪行归类的不同而处以显著不同的刑罚。“显然的窃盗”是指在行窃的屋子里被捕的人或是携带赃物向安全处所逃避中被捕的人；如果他原来是一个奴隶，“十二铜表法”判处他死刑，如果他是一个自由人，“十二铜表法”判处他为财产所有人的奴隶。“非显然的窃盗”是指在上述以外其他任何情况下被发现的人；对这一类的罪人，旧法典只是简单地要求他双倍偿囘他所偷窃的价值。
在该雅士时代，“十二铜表法”对“显然的窃盗”的过度严酷，大大减轻了，但是法律仍维持旧的原则，处以四倍于偷窃价值的罚金。至于“非显然的窃盗”则仍旧继续给付双倍。古代立法者无疑地认为，如果让被害的财产所有人自己处理，则在他盛怒之下所拟加的刑罚必将和窃盗在一个相当时期后发觉时，他所能满意的刑罚，完全不同；法律刑罚的等级就是根据这个考虑而调整的。这里边的原则和盎格鲁－撒克逊及其他日耳曼法典所遵循的原则完全相同，这些法典规定人赃并获的窃盗应当场绞杀或斩首，但对于追捕已经中断而仍把他杀死的人，则规定要处以杀人罪的刑罚。古代法律中的这些区别有力地证明一个改进的和一个粗糙的法律学之间的距离。现代司法行政者公认为最感困难的，是对属于同一专门类型的各种罪行，把它们的犯罪程度加以区别。我们很容易说一个人犯了过失杀人罪、窃盗罪或重婚罪，但如果要确定他所犯道德罪过的程度，从而确定他所应受刑罚的轻重，则常常是最感困难的。如果我们企图正确地解决这个问题，我们在决疑上，或在动机的分析上，必将遇到困难；因此，我们今日的法律就开始了一种日益增长的倾向，尽可能对这问题不在现实法上加以规定。在法兰西，当陪审团认为有罪时，究竟这个罪是否有可以减轻的情况，听由陪审团加以决定；在英格兰，准许法官对于刑罚的选择有几乎无限的伸缩范围；所有的国家都对误用法律保留着叫做“赦免特权”的一种最后补救办法，这种权力一般都归“元首”（Chie Magistrate）掌握。很奇怪，原始时代的人们很少受到这些踌躇的若恼，他们完全确信被害人的冲动是他有权要求报复的正当标准，并且他们正确地摹仿他情感的升降以确定他们的量刑标准。我希望能够这样说，他们的立法方法是已过时效的。但有些现代法律制度，在遇到严重不法行为时，承认不法行为者在当场被捕时期所受被害人过度的惩罚是有正当理由的——这一种宽纵，虽然在表面上看来似乎是可以理解的，但据我看来，在实际上是根据于一种很低微的道德观念。
我曾说过，最后引导古代社会形成一个真正犯罪法律学的理由，是非常简单的。国家自以为是受到损害了，“人民议会”就用伴随着立法行为的同一行动直接打击犯人。最古犯罪法院只是立法机关的一部分或委员会——虽然在现代并不完全是如此，我将有机会指出——在古代世界，确实是如此的。无论如何，这是最大的两个古国的法律史所指出的结论，在一个情况中是相当清楚的，而在另一个情况中是绝对明白的。雅典的原始刑法把犯罪的惩罚一部分委托给“执政官”（Archons）作为侵权行为而加以处罚，一部分委托给“阿勒乌柏果斯元老院”，作为罪过而加以处罚。这两个管辖权在最后都移转给“希黎亚”（Helifa）即平民高等法院（the High Court of Popular Justice），而“执政官”和“阿勒乌柏果斯”的职能便成为只是行政的或竟完全无意义的了。但“希黎亚”只是“议会”的一个古字；古典时代的“希黎亚”只是为了司法目的而召集的“人民议会”，著名的雅典“迪卡斯德黎”（Dikasteries）只是它的一部分或是陪审官。在罗马，也发生过相应的变更，这更容易加以解释，因为罗马人把他们的试验限于刑法，他们和雅典人不同，并不使普通法院既有民事的又有刑事的管辖权。罗马犯罪法律学的历史开始于古“平民法院”（Judicia Populi），据说是由国王主持的。这些全然是在立法形式下对大罪人的庄严审判。但似乎从一个很早的时期起，“民会”有时把它的犯罪管辖权委托一个“审问处”（Questio）或“委员会”，它和“议会”的关系，正和“众议院”的一个“委员会”与“议院”本身的关系一样，只是罗马的“委员”或“审问官”（Questores）不仅对“民会”提送报告，并且也行使该团体本身习惯上行使的一切权力，甚至包括对“被告人”判刑。这样的一个“审问处”只被指定审判一种特殊犯人，但并没有规定不许可二个或三个“审问处”在同时进行审判；很可能，当有几件对社会的严重不法案件同时发生时，有几个“审问处”在同时受到委派。也有迹象表明，有时这些“审问处”非常近似我们“常设委员会”（Standing mittees）的性质，因为它们是定期委任的，不必等待某种严重犯罪行为的发生。在很古的时代的议事录中被提到过的，旧的“弑亲审问官”（Questores
Parri cidii）有权审判（或如有的人认为的那样，有权搜索和审判）一切弑亲和谋杀案件，他们似乎是正规地每年选派的；而审判对共和国有严重危害的二人委员会或“叛逆二人委员会”（Duumviri Perduellionis），大多数著者也相信是定期指派的。把这些权力委派给这些官吏，使我们又前进了一步。不再是在对国家犯罪发生时，才被委派，而是在有可能发生时，就已具有一般的、虽然是暂时的审判权。这时已很接近一种正规的犯罪法律学，这也可以从“弑亲”和“判逆”这些一般用语上显示出来，这些用语标志着已临近彷彿是犯罪分类的那种东西。
但真正的犯罪法要到纪元前１４９年才开始产生，当时古尔潘尼斯披梭（L．Calpurnius Piso）实行了所谓“古尔潘尼亚贪污律”（Lex Calpurnia de Repetundis）的制定法。这个法律适用于有关盗用金钱（Repetundarum Pecuniarum）的案件，这就是，各“省民”（Provincials）对总督（Governor－General）不正当征收的金钱有偿还的请求权，但这个制定法的最大和永久重要性在于它建立了第一个“永久审问处”（Questio Perpetua）。一个“永久审问处”是一个永久的委员会，和那些临时的以及那些暂时的是有区别的。它是一个正规的刑事法院，它的存在从创设它的制定法通过时候起，一直继续到废弃它的另一个制定法通过时候为止。它的成员不是象较早的“审问处”的成员那样特别任命的，而是在组成它的法律中规定由特种法官中选任并按照明确的规定进行更换。它有权审理的罪行也是在条例中明白规定和明白下定义的，新的“审问处”有权在将来审判一切人，如果他的行为符合于法律所规定的犯罪的定义。因此，它是一个正规的犯罪司法机关，行使一种真正的刑事法律学。
因此，原始犯罪法史可分为四个阶段。我们可以了解犯罪的概念和不法行为或侵权行为以及罪过的概念是有区别的，在犯罪的概念中包括着对国家或社会集体所加损害的概念，我们首先发现的是，共和国按照这概念的字面意义由它自己直接干预或由它用单独行为对那些损害国家的人给予报复。这是我们的出发点；每一个公诉状就是一个痛苦和刑罚状，这是一个特别法律，指明犯人的姓名，并规定他的刑罚。
当犯罪种类增加，使立法机关不得不把权力委托给特别“审问处”或“委员会”，它们都有权对一个特定的控告进行调查，并在控告经证明属实后有权对特定犯人加以处罚。这时，第二步方告完成。当立法机关不再等待一个犯罪发生以后方才委托“审问处”，而在某种犯罪有发生的可能以及预防这些犯罪将要发生时，定期的任命象“弑亲审问处”和“叛逆二人委员会”那样的“委员”时，它又作了另一次运动。至最后阶段，“审问处”从定期的或临时的变为永久的法院——法官们不再由指派委员会的特定法律加以指定，而是规定在将来用一种特定方法和从一个特定阶级中选任——，并把某种行为用普通文字加以说明和宣布为有罪，如果触犯了，就将处以适合于每一种犯罪的刑罚。
如果“永久审问处”有一个较长的历史，它们将无疑的会被认为是一个各别的制度，它们和“民会”的关系将不会比我们自己的法院和君主之间的关系更为密切，君主在理论上是公道的泉源。但帝国暴政在它们的渊源被完全忘却前就把它们全部摧毁，并且，在它们存续的时期内，这些“永久委员会”被罗马人视为仅仅是一种委托权的受托人。犯罪的审判权被认为是立法机关的一种自然属性，而公民的心理总是要从“审问处”回复到“民会”，是民会把它不可分割的职能的一部分委托给“审问处”执行的。甚至在“审问处”成为永久机关时也认为它只是“平民议会”的“委员会”——只是为一个较高的权威服役的机关——，这个看法有重要的法律后果，其痕迹留在犯罪法中一直到最近的时期。它的直接结果之一是在“审问处”成立了很久之后，“民会”仍继续通过痛苦和刑罚状而行使刑事管辖权。虽然立法机关为了便利偏见，同意把其权力委托于其自身以外的机关，我们并不能就认为它已经完全放弃了这些权力。“民会”和“审问处”继续平行地审判犯人；在平民发生任何不平常的大公愤时，直到共和国消灭时为止，必然地要在“部落民会”（Assembly of the Tribe ）前对其对象提起控诉。
共和国各种制度中最显著的特征之一也来自始“审问处”的依附于“民会”。罗马共和国刑法制度中“死”刑的消灭一向是上一世纪中著者们最喜爱的题目，他们经常利用它指出罗马人的性格和现代社会组织的学说。这种断然地提出的理由，认为它纯粹是出于偶然的。在罗马立法机关陆续采取的三种形式中，为众所习知的一种，即“兵员民会”（itia Centuriata），是专门在行军中代表国家的。因此“兵员民众”就具有一个军队指挥官所应有的一切权力，它有权使所有的犯过失的人，遭受一个士兵在违犯纪律时所应得的同样惩戒。因此，“兵员民会”可以科处死刑。但“贵族民会”或“部落民会”（itia
Tributa）则不然。罗马城中的罗马公民是由宗教和法律赋与神圣性的，由于这一点，这两种民会就都受到了束缚，并且，就这后一种“部落民会”而论，我们确知：根据确定的原则，“部落民会”最多只能科处罚金，既然刑事审判权专属于立法机关，而“兵员民会”和“部落民会”却继续行使着平列的权力，于是很容易就会把比较严重的犯罪向科处较重刑罚的立法机关起诉；但在这时，比较民主的民会即“部落民会”几乎已完全代替了别的民会，成为后期共和国的普通立法机关。共和国的衰落，正当“永久审问处”设立的时候，因此，设立它们的制定法都是由一个立法机关通过，而这个立法机关本身在通常开会时，也不能对一个犯人判处死刑。所以，具有受委托权威的“永久司法委员全”（Permanent Judicial missions），在其权力和能力上，受到委派权力给它的团体所具有的权力限度的限制。它们不能做“部落民会”所不能做的事；既然“民会”不能判处死刑，“审问处”也就同样的无权判处死刑。这样达到的变例在古代并不象现代一样用赞成的眼光来看它，并且，真的，罗马人的性格是否会因此而变好，是个疑问，但可以肯定的是，“罗马宪法”竟变得更坏。正如每一个跟随着人类历史一直流传到今日的制度一样，死刑在文明过程的某一些阶段中对社会是必需的。有一个时期，废弃死刑的企图挫败了作为一切刑法根源的两大本能。如果没有了死刑，社会将感觉到它对罪人没有获得充分的报复，同时也将以为刑罚的赦免将不足以阻止别人的仿效。罗马法院不能判处死刑，显然地、直接地引入一个恐怖的革命时期，即称为“公敌宣言”（Proscriptions）的，在这期间内，一切法律都正式停止执行，只因为党派暴行不能为它所渴望的报复找到其他的出路。这种法律的间歇的中止，是使罗马人民政治能力衰败的最有力的原因；并且，一旦到达这样境地，我们可以毫不迟疑地说，罗马自由的毁灭仅仅是一个时间问题，如果“法院”的工作能使人民的热情有一个适当的出口，司法诉讼的形式将无疑地被罪恶昭彰地滥用，象在我国后期斯图亚特（Stuarts）的各个朝代一样，但国民性格将不致于象它在实际上那样深受其害，罗马制度的稳定也不致于象它在实际上那样严重受到削弱。
我还要提一提罗马刑事制度中由这同一的司法权的理论产生的另外两个特点。这两个特点是：罗马刑事法院的非常众多以及犯罪分