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《司法程序》的书名与内容似乎有些文不对题，但也并不奇怪，司法程序就是一门拼凑的学科。美国法学院内的基础课是宪法、合同法、刑法、民事诉讼法和侵权法，美国各州律师资格考试主要也是这几门课。其他科目大多由核心课程派生而来。学科的繁殖可以是件好事，是向学科的深度和广度进军。学科的繁殖对教授也有好处，因为教授中的有些人就可以自立山门。自立山门好啊，自立山门就可以成为开山鼻祖，自立山门就可以做老大。中国的学者又何尝不是这样？他们念念不忘的也是自开门户，另立山门的也大有人在。红学考证造就了多少知名学者。可喜的是，中国法律学者已经在考证法律方面学习了红学考证的热情。较之于红学考证，法律考证更上一层楼，打一个旗子，喊两句口号，就敢于创立一个学科或是学派。当然，司法程序在美国还是一门比较体面的课程，美国著名法学院的教授，也有自称是研究司法程序的。
二、《司法程序》 美国West出版社推出的法律精要丛书，其中也包括一本《司法程序》（Judicial Process in a Nutshell），而且还是本长销书，1980年第一版，1991年第二版，2003年第三版。基本上是十年一改，十年一版。《司法程序》共六章：第一章简介，第二章讲法院权力的来源，第三章法官匠艺，第四章普通法的审判，第五章法规解释以及第六章宪法解释。但全书主要是三大内容：法律解释、法官的匠艺以及普通法审判。无论在哪个国家，解释法律都是法官的重要工作，但对美国法官尤为重要。美国上诉法院原则上不审事实，只审法律，有时一审法院也是只审法律，由陪审团在法官的监督下审事实。此外，美国的宪法不是摆设，法官审案时可以直接适用《宪法》条款或判例，作为判决的依据。这种做法已为世界主流国家所接受，欧洲人权法院审理案件时便直接引用国际公约。
就法律教科书而言，目录本身就是一个很好的提纲，从中可以看出作者思想的脉络和突出的主题。《司法程序》第一章简介，第二章法院权力的来源，第三章便大谈判决书中的不同意见。可见这是一个很重要的问题，至少对作者来说是一个很重要的问题。判决书中的不同意见是美国法院判决的一大特点。美国的上诉法院或最高法院由三人以上的合议庭审理案件，按多数法官的意见判决，但允许持不同观点的法官将其意见写人判决书中。从技术上说，法官的意见分为四种：“多数意见’’（majority opinion）、“超过票数意见”（plurality opinion）、“相同意见”（concurring opinion）以及“不同意见”（dissenting opinion）。判决书的不同意见至少有一点好处，方便我们研究判决书本身。美国法院的判决书大多很长，美国最高法院的判决书尤甚。不要说初学法律者或外国人，就是从业多年的美国律师看起来也是无比吃力。如果“云深不知处”，不妨先看判决书中不同意见，可以先简后繁，有助于阅读理解。不同意见通常篇幅较短，而且开门见山，直奔主题。
《司法程序》一书的作者将不同意见作为法官匠艺的一个组成部分，其实这是美国法院判例的精妙所在，是其灵魂所在。我们借重法官的声望，更借助他们的智慧。什么是智慧？智慧就是不同意见碰撞后的结晶。法官个人智慧来自其学识和经历，而法官的群体智慧就是不同意见。真理存在的前提便是容忍不同意见。真话就是对立面，就是对同一个事实得出的不同结论。比如长城，在许多人眼里是文治武功的象征。有的人还一口咬定，从太空上可以看得见长城。但长城也是我们民族的耻辱和血泪控诉。秦始皇对外软弱无能，只会修长城退守，对内却无比残暴，用我们先人的累累白骨堆砌起这座并不能阻挡异族侵略的长城。“文革”前小学课本内收有《孟姜女哭长城》一文，但现代人思维不同，多的是花奴打鼓，文人娱国，不愿正视痛苦的一面。没有不同意见的存在，我们就看不到长城的全貌，也就没有智慧可言。
有人会说，啊——我们这里也有不同意见，只要你说的对，我们就改正，你说的办法对人民有好处，我们就照你说的去办。但这还是不够的，不仅要允许人们发表不同意见，还应当允许人家表示出来，并且刊登出来。不仅应该允许人们发表正确的意见，还必须允许人们表示错误的观点，只要有关言论不对社会构成“明确在即的危险”（clear and present danger）。什么是明确在即的危险？美国最高法院有许多判例——在这个问题法官们自己也有很大分歧。但一个简单的说法是，只要不在街上振臂一呼，鼓动打、砸、抢，那就不构成“明确在即的危险”。
美国法院的的特殊不仅在于允许法官有不同的意见，而且将不同意见写入判决书中，以正视听。一人对一国是一种英雄气概，美国法官有时真的可以做到。布什和戈尔总统大选中选票接近，相持不下，最后由美国最高法院出面才将事情平息。提到法官，提到审判，我们总是想到公正或正义。但其实我们经常是将一些左右为难的争议交给法官去办。既然事情本身就是仁者见仁，智者见智，既然法官也有不同意见，为什么就不能在判决书中反映出来？我们这里也号召过大家要追求真理，要讲真话。曾经流行过一个口号，叫“要敢于反潮流，要不怕离婚，不怕坐牢，不怕杀头”。可那时，谁说真话，就叫他家破人亡，而且还要号召我们继续说真话——可能吗？这种情况下非要人讲真话，只能是要人把假话当真话讲。久而久之，就是真假不分，是非不分，就会出现“文革”——刚刚打倒别人自己又被打翻在地，今天颠倒了对错明天又将被颠倒的对错再重新颠倒过来。何苦呢？！
政治家不可能总讲真话，但一个社会必须有一部分人讲真话，法官应该能够讲真话。德国宪法法院的判决书中可以直接写入法官的不同意见。可喜的是，中国海事法院的判决书中也出现了不同意见。美国司法程序中，不同意见是纲，纲举目张。当然，司法程序技术性很强，《司法程序》一书的“匠艺”、“普通法审判”和“法律解释”等主要章节都有不少名词，但法律就是注重细节的学科。《司法程序》将众多的名词作了梳理，有简明的解释。
三、作者其人 《司法程序》的作者威廉·雷诺尔德（William L．ReynoldsⅡ），是马里兰州立大学法学院教授，而且还是该院的杰克波·佛朗斯坐席教授（JacobA．France Professor）。在美国法学院，能有一把坐席教授交椅的，那是了不得的荣誉，相当于我们这里的博士生导师——不，相当于我们这里的学术带头人，而且是享受国家津贴的那些学术带头人。威廉·雷诺尔德教授学历也很骄人，从常青藤盟校到常青藤盟校，本科毕业于达特默斯大学（Dartmouth College），哈佛大学院法律博士。从其所受教育来看，属于根正苗红，美国法律界讲究这个。美国最高法院两百多年的历史，但迄今为止，大法官只出自五所法学院：耶鲁、哈佛、斯坦佛、芝加哥和哥伦比亚。雷当过联邦法院的书记员，这在美国也是个很体面的工作，美国法学院最优秀的学生才有此殊荣。法律专业在美国没有博士后，如果一定要说有，那就只能拿法官书记员来套了。美国人对学位的高低并不讲究，其势利主要是表现在对学校的出身方面，看你是不是毕业于名校。
美国法律界的势力也体现在法律书籍的写作上。这套精要丛书的作者都是相关领域的专家，但很少有在名校执教的。那些在名校执教的所谓大师并不编写这些教辅读物，大师们主要是在研究一些精深问题，研究一些前沿问题。如果让大师们去做普及和推广工作，岂不是本末倒置了吗？我在美国念法律的时候也曾选修过大师的课程，但并不觉得他们有什么过人之处。当然，主要是自己水平不够，所以无法理解大师的光辉思想。不过研究问题有许多方法，可以简单问题复杂化，也可以复杂问题简单化。环肥燕瘦，云卷云舒，这是分析问题的办法，也是学习的方法。所以，《司法程序》等法律精要，自有其存在的价值。
威廉·雷诺尔德法学院毕业后为马里兰州的一位联邦地区法官（Frank久Kaufman）当了一年的书记员，1971年便直接进人马里兰大学法院院教书。从法学院到法学院，这种经历在美国法学教授中是比较奇怪的。美国法学院毕业生先要走出校门，到江河湖海中拼搏一番才能重归象牙塔执教。
要知道梨子的滋味，就必须亲自尝一口。你不到江湖去走一趟，如何知道江湖的险恶？不知道江湖的险恶，又如何向学生传授闯荡江湖的道术？在联邦法院为法官当书记员是件很体面的事，非优等生不能求得此职。但这不算是走江湖。美国法官是独立的，老爷不服老爷管。而法官与其助理之间的关系是父子关系或是祖孙关系（视年龄距离而定），是一种亲近关系，而并非江湖关系。当然，我必须郑重声明，我对国内法学教授没有丝毫不敬之意。此江湖非彼江湖，此大学非彼大学。在中国，大学这个江湖比外面的江湖还要江湖。“文革”的熊熊烈火首先就是从清华、北大这两所名校燃烧起来的，大专院校的造反派要比国家机关的造反派厉害几倍，能在国内大专院校生存下来的朋友，大多也是身手不凡。同样，威廉·雷诺尔德上的是名校和法学院，有可能是佼佼者，但也有可能不是。当时读书并不是许多美国优秀青年所醉心的，天才青年可能正在芝加哥街头进行反战示威，与前来镇压的军警展开英勇搏斗；天才青年可能正在旧金山吸食大麻。
感谢中国政法大学许传玺教授相邀，由我为《司法程序》写篇中文的序，据说这也是出版商的要求。我想大凡序言无非是两个意思：一是扼要介绍书的灵魂；再就是推介促销。如上所述，美国法院审案判决书载明不同意见，这是美国法院活的灵魂——奇文共欣赏，疑义相与析。这是司法程序的美国特色，并且已经、正在或将要为主流国家所接受。至于推介，我想说：我在美国念法学院的时候，也曾得益于这套精要丛书，多、快、好、省地弄懂了一些问题。
“判牍”语言的道德力量与“法律文化”
■ 曲彦赋
社会的进步，需要健全的法律规范。但历史证明，法律并不能够代替或包办一切。社会生活中众多的善恶、诚伪或是美与丑的问题，有许多就发生在法律规范所及之外的道德规范范围，或是介于法律与道德规范之间的中间环节。道德规范范围的事情，如采用法律的强制性解决手段，显然是违法。文明、健康的社会生活，除法律规范而外，更经常性也更重要的在于相对稳定的文化制衡与调控，其中主要就是道德的规范。中国传统意识中的“文化”之“化”是“教化”，是用文明、进步的认识和相关的知识感化人们的思想和心灵，在文化的社会调控过程中预防和消除社会犯罪，从而维护一个安全、稳定的社会生活秩序。
中国迄今发现的一篇最早法律判牍，是陕西岐山县董家村1975年12月出土的一件西周青铜器朕匝，匝上有175宇铭文，记录的是西周恭王时期（距今约三千多年前）一个叫“牧牛”的人诉讼其上司之后一位受贿法官的的判词。其中称，“今大赦汝，鞭汝五百，罚汝三百”。这段铸于“青铜法典”匣器上的判词铭文，可谓研究我国早期司法制度以及判牍等法律文本的珍贵文献。
中国历史上是个以宗法为本、有着深厚的“礼治”文化传统的社会。维系“礼治”社会秩序的法度，是“礼法”。以“礼法”处置社会民事纠纷，首先是“调解”，再即“判决”。这种“礼法”，“是道德化的法律，法律化的道德，是法律与道德合而于一的？昆合物”。因而，“书判既言法律，又讲礼义”。（详参梁治平编《法律的文化解释》增订本第402、408页，三联书店1998年第2版）在此传统法律文化背景之下，各种民事诉讼案例的判牍，往往体现为法律与道德裁判的混合文本。
曾被清代康熙皇帝誉为“天下廉吏第一”的广西罗城县令于成龙，在各地为官期间注意体察民情，经常微服出行，了解民间疾苦，力求革除时弊。每遇疑狱，大都判决允明，使人叹服。特别是他所撰写的批、判文牍，内容详明，析理透辟。近日，山西省文水县发现了一部《于成龙判牍菁华》。书中辑录了“一代廉吏”于成龙出任广西罗城县知县期间审理三十三个案件的批示和判词。罗城僻处南疆，瑶、侗、汉杂居，械斗频仍，匪盗成灾，加之自然灾害连年不断，战乱频繁。于成龙上任后，安民缉盗，调解民族矛盾，力除弊政，智断刑狱，组织农业生产。不出一年，罗城风气大变。《于成龙判牍菁华》所记载的就是于成龙在这一时期审理案件、调解矛盾时的详细情况。在此之前出版的《清朝名吏判牍选》就收录有于成龙一篇关于欠债而反诬债主案例的著名判词，是于成龙出任罗城县令时受理的这个案件的判决文书。判词中写道：
有吕思义者，其祖莘耕，曾欠同邑人陈敏生之祖景山钱八十千（亦即八千个铜钱）。是时（这时候）吕贫陈富。此尚在前明末叶（末年）。迨满清定鼎后（定都建国），陈族衰落，一贫如洗；而吕姓因有军功，反隆隆日上，家资拥有百万。至顺治十三年（公元1656年），于公知广西罗城县。陈敏生因向吕思义索债不还，大肆辱骂。敏生之父曾任明都尉，死于桂林，殉桂王之难（桂王朱由榔。明崇祯时封永明王。清顺治三年（公元1646年）在肇庆（今广东肇庆市）称帝。因被清兵追伐，先后逃奔广西，云南，缅甸。顺治十八年（公元1661年）缅人将其捉送吴三桂，次年被杀），而敏生亦曾从军三年。吕思义被辱后，拟借此诬陷之。谓为阴结江湖亡命，意谋不轨（暗中结交江湖上的亡命之徒，图谋叛乱）。陈知之，不恐，谋先发制人，即以索债事控官，而吕亦投牒讦陈。于公审问一过，即下判日：
审得陈敏生呈控吕思义一案。本县研鞫数四，真相业已明白。此事吕思义实有不是：欠债不还，一罪也；图谋诬陷，二罪也。在吕思义意，以为欠债一事，尚在前朝，今国家已易大清，前朝所有之区区债事，何能再行索讨？自应销灭。在陈敏生意，欠债事虽在明代，而欠债者仍是吕姓之人物，不能因国家更易大清，即可置债事于不问。
按律：诬告人叛逆者，即以叛逆罪治之。姑念吕思义于大清入关时，首先归顺，转战两粤，持弓十年，应特予宽恩，免其一死。杖二百，流三千里；妻孥发配，家资入官。所欠陈敏生钱八十千，由公家在吕思义赀产中分出，拨归完案。除详报抚臬宪外，此判。这篇《欠债诬陷》判词，是于成龙知罗城时受理的一个案件，他对这一案件进行了公正的判决，对陷诬者给予了应得的惩罚。个中，没有因为吕思义曾经首先归顺清朝，并且立有军功而特别加以偏袒，也没有因陈敏生曾经“服兵明代”，反抗过清兵而额外加重处分。而是通过审理、剖析，最终作出了比较切合实际的公允判决。判词有理有据，充分体现了一位“清官”的见地与胆识。
有研究认为，我国古代对诉讼目之为恶习，是基于无理诉讼可能给社会生活的各个方面带来诸多不良后果考虑的，因而对诉讼的负面价值判断几乎深入人心。清代裕谦《戒讼说》认为好讼其害有十：“坏人心”、“耗货财”、“误正事”、“伤天伦”、“致疾病”、“结怨毒”、“生事变”、“损晶望”、“召侮辱”、“失家教”。对官方来说，缠讼使一些原本非常简单明了的案件久讼不决，致使贪官污吏夤缘为奸，不仅耽误催科抚字“正事”，也极易败坏官风，影响吏治清明。对诉讼当事人来说，纠缠讼事被认为是劳命伤财、破家灭族的祸源。（龚汝富《中国古代健讼之风与息讼机制评析》，《光明日报》2002年9月2日）明清以来的官书吏训或地方志书，常常用“珥笔健讼”这个词来形容地方的恶俗，几乎成了惯用语。应该说，透过所谓的“健讼”现象本身，还反映着人们关注法律、期求通过法律保护自身利益的积极动机和意识。同时，也是一时一地社会风尚和社会治安的状况的写照。因而，有的学者十分理性地指出，健讼既有缠讼不决的一面，也有依法不断进行合理诉求的一面，切不可混为一谈。讼风日炽，必有其赖以存在的社会基础：社会经济的发展和私有财产关系的复杂化，是健讼存在的物质前提；法律制度的演进和诉讼规则的程式化，是兴讼的制度环境；官衙吏治的腐败和士俗流晶的分化，�