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有论者业已指出；个人自由的理想似乎主要是在法官造的法律（judge…madelaw）居支配地位的民族中得到了相当程度的实现；至少在很长的一段时间内是如此。我们认为；这可以归因于这样一种情势；即法官造的法律必然拥有着立法者的律令未必拥有的某些特定属性；而且也只有当立法者以法官造的法律为其效仿的模式的时候；他所发布的律令才可能拥有这些属性。在本章的讨论中；我们拟对那种被政治理论家们一直视为是惟一的法律所具有的独特属性进行探究；所谓惟一的法律；也就是法律人的法律（lawyer'slaw）；古希腊人的nomos和古罗马人的ius①（这在欧洲的其他语言中则被称之为droit；Recht；或diritto；而与loi；Gesetz②或legge相区别）；与这种惟一的法律构成对照的；则是我们将在下一章中所要讨论的那些构成立法机构核心关注点的政府组织规则。
①就此而言；读者可以参见公元4世纪的语法学家Servius的论述（转引自P。Stein；RegulaeIuris；Edinburgh；1966；p。109）：“iusgeneraleest；sedlexestspecies；iusadnonscriptumpertinet；1egesadiusscriptum”。曾有论者根据某种理由（byAlvarod'Ors；DelaGuerra；delaPaz；Madrid；1954；p。160；转引自CarlSchmitt。VerfassungsrechtlicheAufsatze；Berlin；1958；p。427）而指出；西塞罗用lex而没有用ius来翻译希腊词nomos；是一个大不幸。有关西塞罗使用lex一词的情况；尤可参见Delegibus；Ⅱ；vvi；LoebeditionbyC。W。Keyes（London；1929）；pp。384…6：“Estlexiustoruminiustorumquedistinctio。。。necveroiamaliamesseullamlegemputononmodohabendam；sedneappellandumquidem。”
②参见H。Triepel在其所著FestgabederBerlinerjuristischenFakultatfürW。Kahl（Tübingen；1923）一书中（p。93）常被征引的一句话：“上帝不是法律（Gesetz）；上帝只是正义（Recht）；而正义是在法律之上的”。
只要我们牢记法官的职责乃在于对妨碍或侵扰秩序的行为进行矫正；而这种秩序并不是任何人创造的；也不是以那些被告知必须做什么的个人为基础的；那么；法官不得不适用巨必须努力阐明并加以改进的那些规则所具有的独特属性；就会得到最好的理解。在大多数情况下；当有争议的行动发生的时候；任何权力机构都不可能知道相关个人做了什么事情或者他们为什么这样行事。正是在这个意义上讲；法官乃是自生自发秩序中的一种制度。法官将始终发现；这样一种秩序乃是作为一个不断展开的过程的一种属性而存在的；而在这个过程中；个人之所以能够成功地实现他们各自的计划；乃是因为他们可以就其同胞的行动形成一些极有机会得到兑现的预期。
为了理解上述洞见所具有的深远意义；我们有必要使自己从这样一种错误观念中彻底解放出来；即先有社会；尔后社会为自己立法。①这个错误的观念乃是建构论唯理主义的基点；而正是这种发端于笛卡尔和霍布斯、后经卢梭及边沁、直至当代法律实证主义的建构论唯理主义；始终使论者们无法洞见到法律与政府之间的真实关系。我们认为；只是由于个人遵循某些共同的规则；一群人才能够在那些被我们称之为社会的有序的关系中生活在一起。因此；如果我们把法律源出于权力这个似是而非且为人们广泛持有的观念颠倒过来；进而认为所有的权力都源出于法律——这当然不是在法律指定权力的意义上而言的；而是在权力因（也只有当）它实施了一种被认为独立于它而存在并以人们就公正问题广泛持有的意见为基础的法律而征得人们的服从的意义上所讲的——那么我们就很可能会更趋近真实的情况。据此我们可以说；并不是所有的法律都是立法的产物；倒是立法的权力预设了对某些共同规则的认可；再者；这些构成立法权力之基础的规则；还对这种权力构成了限制。除非一个群体的成员已持有一些比较吻合的意见；否则该群体便不可能就阐明的规则达成共识。因此；意见之间的这种吻合必定先于人们就阐明的正当行为规则所形成的明确共识；尽管这不是人们就特定的行动目的所达成的共识。这是因为在一般价值上存有分歧的人们；偶尔也可能就实现特定且具体的目的达成共识；并为实现这些目的进行有效的合作。但是；对特定目的所达成的这种共识；却永远不足以形成那种被我们称之为社会的恒久秩序。
①参见本书第4章注释3所征引的DavidHume；AdamFergusonandCarlMenger论著中的观点。
如果我们考察一下那些拥有共同的正义观念然而却没有共同政府的群体间所发生的情势；自发形成的法律的特征就昭然若揭了。那些因遵循共同的行为规则而聚合在一起然而却并不拥有一个为实施这些规则而刻意建构起来的组织的群体；当然是始终存在的。这样一种事态在我们所认为的领土国家（territorialstate）层面也许从来就不是很普遍的；但是毋庸置疑的是；它却常常存在于诸如商人群体或因绅士式或友善性规则而联系在一起的群体之中。
我们是否应当把那些在这些群体中可以经由意见并通过驱逐那些违反它们的人而得到有效实施的规则称之为“法律”；乃是一个术语的问题；因而也是一个权宜的问题。①就我们现在的讨论而言；我们所关注的乃是任何在行动中受到尊重的规则；而不只是由一个专门为实施规则之目的而创建的组织所实施的那种规则。正是对规则的实际遵守；构成了行动秩序得以型构的条件；而这些规则是否需要加以实施；或者它们是如何得到实施的；只是一个次要的问题。人们在事实上对某些规则的遵循；无疑要先于任何刻意的实施行动。因此；我们绝不能把这些规则得以产生的原因与那些使它们的实施成为必要的原因混为一谈。那些决意把它们混为一谈的人；也许从来就没有充分理解过这些规则所履行的功能。但是；如果要使社会秩序存续下去；人们就必须发展出一些有效传播它们的方式以及常常还包括一些实施它们的方法（虽然这二者可能是一回事）。然而；这些规则是否需要加以实施；除了需要考虑它们得不到遵守所会导致的后果这个因素以外；还取决于另外一些情况。只要我们所关注的是遵守这些规则的结果；那么这些规则是否因其描述了个人所知道的惟一一种能够实现某些目的的方法而为他们所遵守；或者说；是否是某种压力抑或是对制裁的恐惧而使他们没有以不同的方式行事；就都是无关紧要的。就此而言；仅是意识到某种行动可能太过残暴以至于他自己的同胞会无法容忍的那种感觉；与那种我们可以在先进的法律体系中发现的经由常规程序来实施规则的做法；具有着几乎同样重大的意义。至此；对于我们来说重要的是；正是在人们始终试图确保并改进业已得到遵守的规则系统的努力过程中；那个被人们认为是法律机器（theapparatusoflaw）的东西得到了发展。
①参见H。L。A。Hart；TheConceptofLaw（Oxford；1961）。
这样的法律也可以经由仲裁人或与他们地位相似的人所做出的努力而得到逐步的阐明；这些人被要求去解决纠纷；但却无权支配他们必须加以判决的行动。他们所必须裁定的问题；并不是当事人是否遵守了什么人的意志；而是这些当事人的行动是否符合其他当事人合理形成的预期；这些人的预期之所以说是合理形成的；乃是因为它们符合该群体成员的日常行为所依据的惯例。惯例在这里的意义乃在于；它们产生了那些指导人们行动的预期；因此；那些被认为具有约束力的东西；乃是每个人都确信会得到遵守从而成为大多数活动得以成功的条件的惯例。①对这些惯例所确保的预期予以兑现；绝不是任何人的意志的产物；也不取决于任何人的愿望或有关人员的特定身份。如果人们有必要诉诸公正的法官；那么这也是因为他们期望这样一位公正的法官来判决一个属于在任何地方和任何时候都可能会发生的案件；进而期望他会以一种能够满足任何一个他个人并不认识的人在被置于相同情势时都会产生的预期的方式审判此案。
①参见JamesCoolidgeCarter；Law；ItsOrigin；GrowthandFunction（NewYorkandLondon；1907）；p。59：“一个人对另一个人的一切指控；不论是民事的指控还是刑事的指控；都源出于这样一个事实；即某人所做的某件事情有悖于指控者对所应当做的事情的预期”。亦请参见该书p。331：
“从一开始就支配人之行动的那项伟大的一般性规则；即人之行动必须符合合理的预期的规则；仍不失为一项科学的规则。所有符合这项规则的行为方式；都是彼此相吻合的；而且还会成为公认的惯例。所有与该项规则不符的行为；都被认为是恶习。因此；习俗体系趋向于成为一个和谐的系统。”
遗憾的是；这部重要著作没有得到它应当得到的赞誉；而对这部著作的评论；请参见M。J。Gronson；“ThejuridicalevolutionismofJamesCoolidgeCarter”；UniversityofTorontoLawJournal；1953。
第一卷 规则与秩序
即使在法官不得不去发现那些在此前不曾得到表述甚或从未得到遵循的规则的情势下；法官的任务也将完全区别于一个组织的领导所承担的任务；因为这种组织的领导为了达到特定的结果而不得不对应予采取的行动进行决策。对于一个惯于组织人们采取特定行动的人来说；如果没有法官作为榜样；那么他就很可能不会想到以一种平等适用于该群体所有成员（而不论他们所承担的任务是什么）的规则的方式去发布他的命令。因此；任何有权发布命令的权力机构；看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律；因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。那种认为人之意图应当关注于为无数的未来事例制定规则的观点；预设了一种为原始人鲜能把握的有意识抽象的本领。独立于任何特定结果的抽象规则；乃是某种必须加以发现的普遍盛行的东西；而不是心智能够刻意创造的某种东西。如果说我们在今天因为太过熟悉那种抽象规则意义上的法律观念而信以为真地认为我们也必定能够以刻意的方式制定这种法律；那么这也是无数代的法官努力用文字表达人们在行动中所学会遵循的规则的结果。此外；在这种历经数代人的努力过程中；法官还不得不创造一种能够使这些规则得到表达的语言。
法官所持有的这种独特的态度；因而源出于这样一个事实；即他们所关注的并不是任何权力机构要求人们在一特定情势中所采取的行动；而是私人有“合法”理由（legitimatereasons）所预期的东西。所谓“合法”；在这里所指的乃是私人在该社会中采取的大多数行动所依凭的那种预期。因此；规则的目的就必定是促进个人预期间的协调或吻合；因为个人计划的成功；所依凭的正是这些预期间的吻合或协调。
如果一个统治者派法官去维护社会秩序；那么他这样做的目的；通常来讲；并不是让法官去维续他所创造的秩序；也不是让法官去检查他的命令是否得到了贯彻；而是让法官去恢复一种他甚至不可能知道其特征的秩序。与监督者或监察者不同；法官无须监察统治者的命令是否得到了贯彻；也无须检查每个人是否履行了他们各自被委派的职责。尽管法官有可能是由一个更高的权力机构任命的；但是他的职责却不是实施那个权力机构的意志；而是解决那些可能会破坏现行秩序的纠纷；法官所关注的乃是该权力机构一无所知的特定事件；以及那些对权力机构有关行动者应当采取何种行动的特定命令一无所知的人所采取的行动。
因此；“在法律的初始阶段；维护社会秩序不仅是法律（亦即法律人的法律）的目的；也是它的惟一目的”。①法官所实施的规则；只是在它们维护社会秩序并确使人们的劳作安排始终不受干扰的意义上才符合委派法官的统治者的利益。这些规则与某人要求个人所做的事情毫无关系；而只与它们禁止任何人采取的某些种类的行动有关。这些规则所指涉的乃是一种并非任何人创造但却切实存在的不断展开的秩序的某些先决条件。
①RoscoePound；Jurisprudence；vol。Ⅰ（NewYork；1959）；p。371。
第一卷 规则与秩序
一如前述；法官所发现的并予以适用的规则的目的；乃在于维护一种现存的行动秩序；这个论点意味着我们有可能对这些规则与作为遵循这些规则之结果的秩序做出界分。这些规则与作为遵循这些规则之结果的秩序之所以不同；乃是因为这样一个事实；即只有某些个人行为规则才会产生一种整体秩序；而其他一些行为规则则不可能产生这种整体秩序。如果个人的分立行动（separateactions）要产生一种整体秩序；那么所要求的就不仅是个人的行动之间不发生不必要的相互干涉；而且在这样一些方面；亦即在个人行动的成功取决于其他人所做出的某种相配合的行动方面；至少也要有良好的机会使他们的行动得以达成这种协调或吻合。但是；所有的规则在此一方面所能实现的；就是使人们较为容易地发现合作者并形成那种协调；实际上；抽象规则并不能够确使这种状况永远发生。
这种规则之所以趋于发展下去；乃是因为那些出于偶然的原因而采纳了有助于形成一较为有效的行动秩序的规则的群体；会比其他并不具有如此有效之秩序的群体更成功。①当然；会得到传播的规则；乃是那些支配了存在于不同群体之中并使其间的一些群体比其他群体更强大的惯例或习惯的规则。再者；某些规则也会经由较为成功地指导那些涉及到其他独立行事的人的预期而居于支配地位。的确；某些规则的优越性在很大程度上会凸显于这样一个事实之中；即它们不仅会在一个封闭的群体内部创造出一个有效的秩序；而且也会在那些邂逅相遇且彼此并不相识的人们之间创造出这样一种有效的秩序。因此与命令不同；即使在那些并不追求一共同目的的人群里；这些行为规则也可以创造出一种秩序。所有的人都遵守规则；对于每个人来说都是极为重要的；因为个人目的的实现正依赖于此；尽管人们的各自目的有可能完全不同。
①由于我们往往不得不使用“一个群体胜出其他群体”的说法；所以我们应当强调指出；这未必是指力量冲突中的那种胜利；甚或也未必是指这样一个群体的成员会取代其他群体中的成员。较有可能的情况是；一个群体的成功会把其他群体中的成员吸引过去；并因此而使他们融入这个更有吸引力的群体之中。有时候；成功的群体会成为一个特定社会中的最为优等的阶层；因此；该社会的所有其他成员都会去仿效这个群体的行为。但是；在所有上述情形中；较为成功的群体的成员往往不知道他们的成功究竟源出于他们自己所具有的哪种特性；而且他们修养这种特性也并不是因为他们知道哪些事情的成功须依赖于此一特性。
只要每个人都依照规则行事；那么他们就没有必要明确地意识到这些规则。只要他们知道如何依照这些规则行事；也就足够了；而无须知道这些规则形诸于文字的确切内容。但是需要指出的是；只是在频繁重现的情形中；他们“知道如何行事”的知识才会为他们提供切实可靠的指导；而在较为罕见的情形中；他们对于什么样的预期是合法的问题就没有上述那种直觉意义上的把握了。只是在这些较为罕见的情形中；如果要维续社会秩序并防止纠纷；才有必要求诸于那些被认为对业已确立的规则具有更多知识的人。这是因为这些被要求对纠纷进行裁定的人常常会发现；有必要对那些存有不同看法的规则做出阐释并把它们表述得更为精确一些；有时候甚至还有必要在缺乏公认规则的情势中提供新的规则。
显而易见；以文字方式阐明规则的目的；首先就是为了征得人们对它们在一特定场合的适用的认可。就此而；人们往往不可能对下述两种阐释做出界分：一是对那些到目前为止只是作为惯例存在的规则所作的阐释；二是对那些在以前从未被奉行、但是一旦得到陈述便会被大多数人视为合理而加以接受的规则所做的陈述。但是；无论是在上述哪一种情况中；法官都不得随心所欲地宣告他所喜欢的规则。他所要宣告的规则；必须是那种能够填补已为人们接受的规则系统中所存在的明显漏洞的规则；而填补的方式则须有助于维护并完善既有规则使之成为可能的那种�