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们接受的规则系统中所存在的明显漏洞的规则；而填补的方式则须有助于维护并完善既有规则使之成为可能的那种行动秩序。①
①许多早期的自然法理论家大致上都能洞见到法律规则与法律规则为之服务的行动秩序之间的这种关系。参见RoscoePound；InterpretationsofLegalHistory（NewYork；1923）；p。5：
“事实上；以自然法理论为依据的法学家、法学教科书撰写者、法官或立法者；都是通过参照当时当地的理想化的社会秩序的图式、并参照从此一理想化秩序的角度所形成的关于法律目标的观念；来权衡各种情势和努力解决各种问题的。……与此相应；社会秩序的理想也被视作终极性的实在；而法律制度、法律规则以及法律论说则不过是对它的反映或表述。”
然而需要指出的是；中世纪的人们对社会秩序的认识；在很大程度上依旧是一种有关不同的个人或阶级所处的特定地位的观念；只有一些晚期的西班牙经院学者才大体达致了一种抽象秩序的观念；而这种抽象秩序则是以那种对所有的人都一致适用的统一法律为基础的。
在某些情形中；一个法官的所作所为不仅是阐明并适用那些业已稳固确立的惯例；而且还要在人们对业已确立的习俗所要求的东西存有真正疑问的场合、进而在诉讼当事人之间发生诚信纠纷的场合阐明并适用那些业已确立的惯例。如果我们对上述情形做认真的考虑；那么这种思考对于我们理解这种规则系统经由司法而得到发展的过程就会具有重大的启示意义。在业已确立的法律确实存有漏洞的那些场合；只有当某人负有责任去发现一项一经陈述便会被视为确当的规则的时候；一项新的规则才有可能得到确立。
因此；尽管正当行为规则就像它们使之成为可能的行动秩序一样；最初都是自生自发的产物；但是它们的不断完善却需要法官（或其他熟谙法律的人士）做出刻意审慎的努力；因为他们可以通过制定新的规则来改进现存的规则系统。的确；如果没有法官做出的这种刻意努力；我们甚至可以说；如果没有立法者偶尔做出干预；以把法律从它的逐渐进化过程所可能导向的死胡同中解救出来；又如果没有他们去处理全新的问题；那么一如我们所知的那种法律就绝不可能得到充分的发展。然而；依然不争的是；规则系统作为一个整体；其结构并不是法官或立法者设计的产物；而是这样一个进化过程的结果；亦即习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所做的刻意改善始终处于互动之中的那个进化过程。需要指出的是；上述自生自发演进与刻意改善这两个因素中的任何一个因素都必须在对方提供的条件下发挥作用；以有助益于型构一个事实上的行动秩序；而这个行动秩序的特定内容除了取决于法律规则以外还将始终取决于各种其他情势。任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的；即使是人们在法典编纂方面所做的各种尝试；也只不过是把现存的法律系统化而已；并在这样做的过程中；对它加以补充或消除其间不一致的内容。
我们因此可以说；法官所须解决的常常是这样一种疑难问题；即对于这种疑难问题；确实会存有不止一种解决方法；但是在大多数情况下；即便是要找到一种能够符合它必须予以满足的所有条件的解决方法；也是极为困难的。因此；法官的使命乃是一种智识使命；而不是另一种使命——其间；法官的个人情绪或个人偏好、法官对当事人一方所处困境的同情、或者法官对特定目标所具有的重要性的看法等因素都可能影响他的判决。法官持有着一个明确的目标；尽管不是一个特定的具体目的；亦即通过制定一项能够防止业已发生的冲突再次重演的行为规则来逐渐改进某个特定的行动秩序。在努力履行这项使命的时候；法官必须始终在一个给定的他所必须接受的规则系统内活动；而且还必须把整个规则系统致力于的目标所要求的具体规则融入该系统之中。
第一卷 规则与秩序
法官对某个案件的受理；意味着一场纠纷必定已经发生了；而且法官通常也不关注命令与服从之间的关系；因此；只有那些影响到他人的个人行动；或者一如习惯上所描述的那样；只有“涉他人的行动”（operationesquaesuntadalterum）①；才会引发对法律规则的阐释或制定。我们很快就会在下文中对如何界定“涉他人的行动”（actionstowardsothers）这个棘手的问题展开讨论；而现在我们只想指出；那些显然不属于这类“涉他人的行动”的行动（比如一个人在他的家里单独采取的行动；甚或几个人之间自愿进行的合作——如果这种合作所采取的方式显然不会影响或损害他人）；绝不可能成为法官所关注的行为规则所调整的对象。这一点极为重要；因为它回答了一个常常使研究这些问题的学者深感困扰的难题：即使是那些最为一般且最为抽象的规则也仍然可能对个人自由构成严重且不必要的限制。②的确；某些一般性规则；比如那些要求人们尊奉宗教的一般性规则；就可以被认为是对人身自由的最为严重的侵犯。然而；事实却是：这种规则并不是限制“涉他人的行动”的规则；或者一如本书所给出的定义那样；它们并不是界定个人确获保障的领域（aprotecteddomainofindividuals）的规则。至少在人们不相信整个群体会因个人的罪恶而蒙遭一超自然力量的惩罚的地方；我们可以认为；是根本不可能从限制个人涉及他人的行为中、进而从纠纷的解决过程中产生上述那种对人身自由构成严重侵犯的规则的。③
①关于晚期西班牙经院学者使用这个术语的情况；请参见C。vonKaltenborn；DieVorlauferdesHugoGrotius（Leipzig；1848）；p。146。然而；把正义严格限于“涉他人的行为”的观念；却至少可以回溯至亚里士多德；参见他的论著：NiacheanEthics；Ⅴ；i；15…20；Loebedition；即；256…9。
②这是对我在拙著TheConstitutionofLiberty（LondonandChicago；1960）中处理这一论题的方式所提出的一个合理的批评；我希望我在本书中所采取的讨论方式能够使那些指出上述缺陷的批评家感到满意；在这些批评家当中；有LordRobbins（Economics；February；1961）；J。C。Rees（Philosophy；38；1963）andR。Hamowy（TheNewIndividualistReview；Ⅰ（Ⅰ）；1961）。
③当然；这一点也隐含在康德（以及斯宾塞）的论式中；而这一论式指出；“他人所享有的平等自由”（equallibertyofothers）乃是用法律限制自由的惟一合法根据。关于这个问题的全面讨论；请参见JohnRawls；ATheoryofJustice（Oxford；1972）。
但是；何谓“涉他人的行动”呢？而行为规则又能够在多大程度上防止这种涉他人的行动之间的冲突呢？显而易见；法律不可能禁止所有那些会损害他人的行动；而这不仅是因为任何人都不可能预见一项行动的全部后果；而且也是因为新的情势提示某些人对计划所做的大部分修改都可能不利于其他一些人。在一个变动不居的社会中；法律能够对预期所提供的保护；始终只是对部分预期而不是全部预期的保护。再者；故意对他人造成的某种损害；对于维续一种自生自发秩序来说；甚至还是必要的：法律并不禁止人们开办一个新的企业；哪怕在这样做的时候就已经料到它会导使另一个企业的失败。因此；正当行为规则的任务就只能是告知人们；他们可以依凭哪些预期；而又不能够依凭哪些预期。
这种规则的发展显然是在法律规则与预期之持续不断的互动过程中展开的：虽然新规则的制定乃旨在保护既有的预期；但是每一项新规则的制定也都会产生新的预期。①由于为人们普遍持有的预期中有一些始终会彼此冲突；所以法官也不得不持续不断地去确定哪些预期应被视为合法的预期；并在这个过程中为新的预期提供基础。在一定程度上讲；这始终是一个实验过程；因为法官（立法者亦是如此）绝不可能预见到他所确立的规则所会产生的全部后果；而且也往往无力减少预期之所以发生冲突的根源。因此；任何旨在解决一种冲突的新规则；都完全可以被证明为在另一点上引发了新的冲突；因为一项新规则的确立始终会对那种仅凭法律自身的力量并不足以完全确定的行动秩序产生影响。然而；只有根据规则对那种行动秩序所产生的影响；人们才能够判断这些规则是否确当；当然；人们也只有通过试错的方式（trialanderror）；才能够发现这些规则对行动秩序所具有的影响。
①参见P。A。Freund；“Socialjusticeandthelaw”；inR。B；Brandt（ed）；SocialJustice（NewYork；1962）；p。96：“在较为一般的意义上讲；合理的预期与其说是法律的产物；不如说是法律的根据。”
第一卷 规则与秩序
在保护预期的过程中；人们会发现；并不是所有的预期都能够经由一般性规则而得到保护的；而且也只有在一部分预期蒙遭故意挫败的情势下；才有可能最大限度地增进使尽可能多的预期得到满足的机会。此外；这还意味着；要防阻所有损害他人的行动不仅是不可能的；而且也是不可欲的；换言之；只有防阻某些种类的损害行动才是可能的或可欲的。停止资助并因此而使那些曾经享有此项资助的人的原本有把握的预期落空；就被认为是完全合法的。因此；法律所旨在防阻的一个人对另一个人所施以的那种损害；并不是所有的损害；而只是那种致使法律规定为合法的预期落空的损害。惟有通过这种方式；才能使“不得损害他人”成为一项对那些能够根据自己的知识去追求自己的目标的人具有实质意义的规则。因此；能够为每个人所提供的保障；并不是确使他在追求自己的目标的过程中不受任何其他人的干涉；而只是确使他在这个过程中不会受到其他人经由运用某些特定手段而施以的那种干涉。
在一个变动不居且因而使某些个人始终能够发现新的事实的外部环境中；如果我们希望这些人能够运用这些新获得的知识；那么欲保护所有的预期就显然是不可能的。如果个人被禁止在获悉新的事实的时候调整自己的行动计划以适应这些事实；那么这只会降低而不是提高确定性。事实上；我们的许多预期之所以能够得到实现；完全是因其他的人不断根据新知识而调整他们的计划所致。如果我们对特定人的行动的所有预期都得到了保护；那么所有上述调整就会受到阻碍；然而在变动不居的情势中；正是根据新知识所做的这种调整；才能使某人为我们提供我们所期望的东西。因此；究竟哪些预期应当受到保护；必须取决于我们如何才能使预期的实现在整体上得到最大化。
要求个人继续做他们以前一直做的事情；肯定无法实现上文所述的那种最大化。在我们生活于其间的这个世界上；某些事实一定是不确定的。因此；在这样一个世界上；只有当我们允许每个人根据他以其他人肯定无法预见的方式习得的东西做出调整的时候；我们才能够达致某种程度的稳定性；进而才能对所有人的活动所具有的整体结果做出一定程度的预测。正是通过这种不断改变细节的方式；我们才能够维续一个抽象的整体秩序；而在这个秩序中；我们能够从我们所见所知的东西中就我们应当预期什么的问题得出比较可靠的推论。
我们需要追问的是；如果要求每个人继续做其他人习惯干预期他所做的事情；那么这将导致什么样的后果呢？只须对这个问题略加思考；我们就能够认识到；这种做法会迅速导致整个秩序的崩溃。如果每个人都努力遵循这样的指令；那么其中的一些人即刻就会发现；从自然法则的角度上讲；这样做是不可能的；因为某些情势已经发生了变化。但是；这些人因未能满足其他人的预期而导致的结果；反过来又会把其他人置于相似的位置上；从而这种结果的影响也就会扩展至越来越多的人。（附带说一句；这一点正是全盘计划的系统易于崩溃的原因之一。）要维持一个复杂的生产系统的整体结果；其前提条件就是必须使该系统中的要素在行动方面具有极大的灵活性或适应性；再者；也只有通过一系列不可预见的点滴变化；才能够在很大程度上对整体结果做出预测。
我们还将在下文（即本书第二卷中的第十章）中更加详尽地讨论这样一种“表观悖论”（theapparentparadox）；即在市场中；正是经由故意使一些预期蒙遭挫败；才使得预期在整体上得到了切实有效的满足。这就是“负反馈”（negativefeedback）原则发生作用的方式。为了使读者不致对这个原则产生一种误解；我们在这里需要补充指出的是；有关整体秩序会比单个事实表现出更大的常规性的事实；与那些有可能从统计学所处理的要素的随机运动中产生的概率无关；因为个体的行动乃是一种有系统的相互调适的产物。
我们直接的关注点乃在于阐明这样一个问题；即这种以某些预期为基础的行动秩序；在人们努力确使他们的预期得到实现以前；在某种程度上讲；就始终是作为一个事实而存在的。现存的行动秩序首先是一个人们所依凭或信赖的事实（fact）；只是在人们发现他们必须依凭这种行动秩序才能成功地追求自己的目标的时候；该行动秩序才会成为一个他们急切维护的价值（value）。我们之所以倾向于把它称为一个价值而非一个目的（end）；乃是因为它是所有的人都想加以维护的一个条件；尽管没有人曾意图以刻意的方式构造它。尽管所有的人都意识到他们的机会有赖于他们对一种秩序的维护；但是极为可能的情况是：任何人都没有能力对这个秩序的特性做出描述。之所以会发生这种情况；乃是因为人们无法根据任何特定的可观察到的事实来界定该秩序；而只有根据那个经由细节或点滴的变化而得到维续的抽象关系系统才能界定这个秩序。正如我们在前文中所指出的那样；这种行动秩序并不是某种可见的或可以感觉到的东西；而是某种只能够从心智上加以重构的东西。
然而；尽管有人认为这种秩序的存在只在于人们对规则的服从；而且事实也的确如此：对规则的遵循实乃是确保秩序所必须的条件；但是我们也已经看到；并不是所有的规则都能够确保这种秩序的。业已确立的规则是否会在任何特定的情势中都导使一个整体秩序的型构；更主要的是取决于这些规则的特定内容。对不确当规则的遵循；完全有可能成为失序的原因；此外值得我们注意的是；还存在着一些可以想见的显然无法把个人的行动整合进整体秩序之中的个人行为规则。
因此；正当行为规则致力于服务的那些“价值”；并不是人们希望予以推进的那个现存的事实性秩序所含有的细节；而是它所具有的抽象特征；因为他们发现；正是这些抽象特征乃是人们有效追求无数不尽相同已不可预见的目的的条件。正当行为规则的目的乃在于确保我们社会中的整体秩序所具有的某些抽象特征；因为我们希望我们社会中的这个整体秩序能够在较高的程度上保有这些特征。我们努力维续此一秩序的方式；便是对我们最初发现的那些构成当下行动之基础的规则加以改进。换言之；这些规则首先是一种事实性事态的属性；由于这种属性并不是任何人刻意创造的产物；所以也就没有目的可言；但是；在我们开始理解这些规则对我们成功地实施我们的各种行动所具有的重要性以后；我们就会努力去改进它们。
当然；尽管规范确实不可能从那些仅含有事实的前提中推导出来；但是这并不意味着；接受一些旨在达致某种结果的规范；就不会在一些特定的事实性情势中要求我们接受其他的规范；这是因为在这些情势中；那些业已接受的规范所有助益于的目的；只有在某些其他规范也同时得到遵守的时候才能够获致正当性的论证。因此；如果我们毫不置疑地接受了一个特定的规范系统；而且发现在某个特定的事实性情形中；不借助于一些补充性规则的帮助；该系统就无法达致它旨在实现的结果；那么这些补充性规则就是那些业已确立的规则的必要条件；尽管前者并不能以逻辑的方式从后者中推导出来。由于这些补充性规则的存在；往往是以默会的方式为人们所知道的；所以那种认为某些新事实的出现会使某些新的规范成为必要的观点至少不是完全错误的；尽管算不得十分准确。
行为规则系统与事实性的行动秩序（factualorderofactions）之间所存在的上述互动关系会导致这样一个重要的后果；即一种根本不考虑它所旨在实现的事实性秩序且纯属�